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第五章：担保法担保法概述保证抵押质押留置定金第一节：担保法概述担保的概念和特征担保的分类反担保担保合同一、担保的概念和特征担保是指法律规定的或当事人约定的保证合同履行，保障债权人利益实现的法律措施。担保是平等民事主体之间的民事行为担保是以第三人的信用或者特定财产保障债权实现的法律制度担保的目的是保障特定债权人债权的实现二、担保的分类一般担保与特别担保典型担保与非典型担保法定担保与约定担保人的担保、物的担保和金钱担保三、反担保1反担保的概念及特征反担保是担保人转移担保风险的一种措施，有利于第三人承担担保责任后顺利实现其追偿权。反担保特征如下：反担保中的债权人为原担保人，反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人反担保以主合同和担保合同有效存在为前提，具有从属性反担保具有自愿性反担保所担保的实际是原担保人的追偿权三、反担保2反担保的方式《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第2条规定，反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。三、反担保3反担保的法律适用反担保与担保无本质区别，适用担保的法律规定。《担保法》规定，担保合同必须采用书面形式，抵押合同中某些情形必须办理抵押登记，动产质押要转移占有才有效，这些规定都适用于反担保。四、担保合同1担保合同的成立要件担保合同双方当事人意思表示一致必须采取书面形式四、担保合同2担保合同的生效一般而言，依法成立的担保合同，自合同成立时生效。下列担保合同还需具备特殊要件才能生效：对外担保的合同、为境外机构向境内债权人提供担保的合同，必须经过国家主管部门批准或者登记才能生效；以无地上定着物的土地使用权、城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物、林木、航空器、船舶、车辆以及企业的设备和其他动产抵押的，都应办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效；四、担保合同质押合同自质物转移质权人占有或权利凭证交付质权人之日起生效。以依法可以转让的股票、商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，须向其管理部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效；定金合同从实际交付定金之日起生效四、担保合同3无效的担保合同主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据其过错承担相应的民事责任。四、担保合同董事、经理违反《公司法》的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。四、担保合同4担保合同无效的法律责任《担保法》第5条规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。具体而言：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一四、担保合同主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。董事、经理违反《公司法》的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。第二节：保证保证概述保证合同保证期间保证的诉讼时效保证责任保证人的追偿权一、保证概述1保证的概念保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证是一种合同保证是担保他人履行债务的合同。保证不是以第三人的人身作为担保标的物，而是以第三人的信用及全部财产作为担保标的物人的担保权在性质上属于债权请求权，债权人不得直接支配担保人的财产，只能请求担保人承担担保责任。一、保证概述2保证的分类一人保证和共同保证一般保证与连带保证单个保证和最高额保证二、保证合同1保证人保证人是保证合同当事人之一。根据《担保法》第7条的规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。二、保证合同根据《担保法》及其司法解释的规定，以下机关及社会组织不得担任保证人，否则保证合同无效：（1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。但从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。（3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。二、保证合同2保证合同的形式保证合同应当具备书面形式，可以在主合同之外单独订立保证合同，可以在主合同中订立保证条款，可以是保证人单方面出具担保书或保函，也可以是保证人与债权人之间具有担保性质的信函、传真等文字材料二、保证合同3保证合同的内容被保证的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间；双方认为需要约定的其他事项三、保证期间保证期间是指当事人约定的或法律规定的保证人承担保证责任的时间期限。超过了保证期间，保证人不再承担保证责任。保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行未约定保证期间的，法律规定的保证期间为主债务履行期届满之日起6个月保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，遵循法定保证期间规定三、保证期间保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算保证期间为除斥期间，不因任何事由发生中止，中断，延长的法律后果四、保证的诉讼时效一般保证中，在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证中，在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。四、保证的诉讼时效一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。五、保证责任1保证责任的范围主债权及利息违约金损害赔偿金实现债权的费用五、保证责任2主合同变更对保证责任的影响保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。五、保证责任保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，应当取得保证人书面同意，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。五、保证责任3保证责任的认定同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。同一债权既有保证又有债务人自身提供物的担保的，应当优先执行物的担保，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。五、保证责任第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。五、保证责任4保证责任的免除一般保证中在约定或法定的保证期间债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。连带责任保证中，在约定或法定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。同一债权既有保证又有债务人自身提供物的担保的，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。五、保证责任主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担民事责任。主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。但新贷与旧贷系同一保证人的除外。六、保证人的追偿权保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。人民法院受理债务人破产案件后，债权人不申报债权的，应通知保证人，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权（各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权），参加破产财产分配；债权人若申报了债权，在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。六、保证人的追偿权债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任第三节：抵押抵押的概念抵押物抵押合同抵押登记抵押合同中的权利抵押权最高额抵押一、抵押的概念抵押，是指债务人或者第三人不转移对抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。二、抵押物抵押物是抵押合同的标的物，是抵押人用以设立抵押权的财产，是抵押权的客体。一般而言，抵押物具有特定性、有价性和可转让性、不易损耗性和权属明晰性等特点二、抵押物1可以作为抵押物的财产根据《担保法》第34条规定，下列财产可以抵押：抵押人所有的房屋和其他地上定着物；抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；依法可以抵押的其他财产。二、抵押物2禁止作为抵押物的财产根据《担保法》第37条规定，下列财产不得作为抵押物：土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但《担保法》第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；但该事业单位、社会团体以上述设施以外的财产为其自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；依法不得抵押的其他财产二、抵押物此外，根据《担保法司法解释》的规定，以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。按份共有人以其共有