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1从侵犯版权罪看英国刑事政策的变化——兼议我国刑法中的侵犯著作权犯罪【英文标题】TheChangesoftheCriminalPolicyintheU.K.BasedontheOffencesofCopyrightInfringement:ADiscussionontheSimilarOffenceinChina(SchoolofLaw,SouthwestUniversity,Chongqing,China)【作者简介】[英籍华人]杜江，西南大学法学院教授，伦敦大学法学博士。(重庆400715)【内容提要】长期以来，英国一直奉行“严而不厉”的刑事政策，利用轻刑矫正罪犯，减少监狱压力。但是面对日趋严重的犯罪全球化问题以及“严而不厉”政策的局限性，英国议会不得不考虑对某些犯罪实行“严而又厉”的刑事政策。本文将通过英国议会对侵犯版权罪的近几次修改，论述英国刑事政策的发展和变化。与此同时，比较中英两国对侵犯版权罪在立法上所存在的差异，分析我国侵犯版权罪所存在的问题。UntilthelatetwentiethcenturyintheUnitedKingdom,ithasbeentheprevailingcriminalpolicytocorrectoffenderswithmildpunishmentforthepurposesofrelievingpressureonprisons.However,theParliamenthasnowdecidedtochangethepolicyandimposeseverepunishmentuponoffencesbothasadirectresultoftheimpactofglobahzedcrimes,andalsoinordertoensureefficientresultswherethepolicyofmildpunishmenthasfailedtodeter.Thepresentpaperwilldiscussthechangesofthiscriminalpolicythroughanalyzingtherecentamendmentofoffencesofcopyrightinfringement.Itwillalsoidentify2theproblemsinChineselegislationrelatedtooffencesofcopyrightthroughacomparisonbetweenChinaandtheUnitedKingdom.【关键词】刑事政策/侵犯版权罪/“严而不厉”/“严而又厉”criminalpolicy/offencesofcopyrightinfringement/mildpunishment/severepunishment中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：1000-5099(2008)04-0059-07我国学者认为，“近代以来(两个世纪以来)，经济发达(相应的法治水平也较高)的国家，……刑事制裁的总体方式可以概括为‘严而不厉’，即刑事法网严密而刑罚并不苛厉。……‘严而不厉’，是当代世界大多数国家通行的刑事政策(或称刑事政策思想)。”[1]英国作为英美法系国家的代表，长期以来一直贯彻着这一刑事政策，即“严而不厉”的刑事政策。但是，随着近年来犯罪全球化问题的日趋严重，国际公约和欧盟指令对严厉打击犯罪的强烈要求，以及“严而不厉”在惩罚罪犯上所暴露出来的问题，英国不得不对其刑事政策进行调整。这种调整主要表现在“严而不厉”已不再作为唯一的刑事政策，取而代之的是“严而不厉”与“严而又厉”同时并用的刑事政策。换句话说，对某些犯罪仍采取“严而不厉”，例如，对青少年的犯罪。但是，对某些犯罪则不仅“刑事法网严密”，刑罚也是“严厉”的。例如，《1991年道路交通法》修改了《1988年道路交通法》，对危险驾驶致人死亡的最高刑期，从5年提升到10年;①又如，《2003年性犯罪法》对强奸罪做了修改，规定男性在他人不同意，且无理由确信其同意的情况下，故意将阴茎插入其口腔的，为强奸罪，②对该行为的处罚由原来的最高刑期10年提升为无期徒刑。③3为了进一步说明英国刑事政策的发展变化，本文将以侵犯版权罪为例，论述“严而又厉”政策在该罪中的体现，同时比较中英两国对侵犯版权罪在立法上所存在的差异，分析我国侵犯版权罪所存在的问题。一、英国的侵犯版权犯罪在英国，侵犯版权行为(也称侵权行为)分为两种，即一级侵权(primaryinfringement)和二级侵权(secondaryinfringement)。所谓一级侵权是指未经版权人许可，对作品的全部或实体部分实施了或授意他人实施了版权法所不允许的行为，主要表现为：复制作品，公开发行复制品，公开出租或出借作品，公开表演、展示、上映作品，向公众播放作品，以及改编作品。④二级侵权通常是指以商业运作为目的，未经版权人许可，制作侵权复制品或持有能够制作侵权复制品的工具，如进口侵权复制品，持有侵权复制品，经营侵权复制品，为制作侵权复制品提供工具，为侵权复制品提供场地，为侵权演出提供设备等。⑤二级侵权与一级侵权的主要区别在于，二级侵权要求侵权者明知或有理由确信他正在实施侵犯版权的行为，而一级侵权对此并无要求。侵犯版权罪是指那些严重侵犯版权的行为。作为犯罪，一级侵权和二级侵权的大部分行为都可能构成侵犯版权罪。根据犯罪构成理论，任何犯罪都应具备两个要件，即犯罪的客观要件和犯罪的主观要件，缺少任何一个要件都不构成犯罪。⑥犯罪的客观要件称为“actusreus”，“actusreus”是拉丁语，原意为“犯罪行为”;犯罪的主观要件称为“mensrea”，拉丁语“mensrea”的意思是“犯罪心态”。[2]这里需要说明的是，英国刑法借用“actusreus”意指犯罪的客观要件，并非仅限于“犯罪行为”，因为犯罪的客观要件包括了犯罪行为、犯罪状态和犯罪结果。在司法实践中，侵犯版权罪可以依据普通法，也可以按照制定法定罪量刑。不过，当今只有一小部分侵犯版权的共谋犯罪(conspiracy)依据普通法，绝大部分犯罪是以制定法定罪量刑的。本文4所讨论的侵犯版权罪的指制定法中的侵犯版权罪。下面将分别论述“严”与“厉”在打击侵犯版权罪中的具体体现。(一)“严”在打击侵犯版权罪中的具体体现所谓“严”是指刑事法网严密，不给违法分子可乘之机。为了有效地保护版权人的合法权益，打击侵犯版权的行为，英国议会于1988年11月15日通过了《1988年版权、外观设计与专利法》(以下简称《1988年版权法》)。作为现行版权法，它的突出特点之一就是对侵犯版权罪的规定要比前一部版权法，即《1956年版权法》的规定更加严密细致。值得注意的是，《1988年版权法》中的侵犯版权罪并不是一个具体罪名，而是一类犯罪的总称，在这类犯罪中有多个独立的犯罪。为了说明刑事法网的严密性，下面将简述该法中具有代表性的11种侵犯版权的犯罪(其中包括3个增补罪名)。1.制作、经营复制品罪。《1988年版权法》第107条第1款规定，未经版权人许可，为出售或出租制作复制品，或者将非个人或家庭使用的复制品带入英国境内，或者以营利为目的持有复制品，或者以营利为目的出售或出租复制品、为出售或出租复制品提供场地、公开展示复制品、散发复制品，或者不以营利为目的但散发复制品的程度足已损害版权人的利益，且明知或有理由确信其复制品是侵犯版权的，是制作、经营复制品罪。该罪的客观方面表现为，未经版权人许可，实施下列任何一种侵犯版权的行为：1)为出售或出租而制作复制品，如为了销售，侵权复制了500本书;2)非法将复制品运进英国境内，如走私盗版图书(携带非法复制品为个人或家庭所用除外);3)以营利为目的持有复制品，如存放500本侵权复制品伺机出售;4)以营利为目的出售或出租复制品、为出售或出租复制品提供场地、公开展示复制品、散发复制品，如为销售盗版图书的违法者提供商铺;或者5)不以营利为目的，但散发复制品的程度足已损害版权人利益，如免费大量散发复制品。该5罪的主观方面是故意，即行为人明知或有理由确信其复制品是侵犯版权的复制品。如果行为人主观上并不知道复制品是违法的，或者没有理由可以确信其复制品是侵犯版权的，则不构成该罪。2.制作、持有复制品模板罪。该法第107条第2款规定，制造或变造模板，或者持有模板，且明知或有理由确信其模板是为了制作用于获利出售、出租或使用的侵权复制品的，是制作、持有复制品模板罪。该罪的客观方面表现为：1)制造或变造模板。制造或变造模板包括从印刷艺术作品的印版，到能够复制音响制品的母带。该罪仅适用于为了制作非法复制品而制造或变造模板的行为;[3]或者2)持有模板。持有模板，是指行为人占有模板，如某人将一块模版存放于家中。该罪的主观方面要求是明知，或者有理由确信其模板是用于制作侵权复制品，并且出售、出租或者使用该复制品从中获利的。3.非法组织表演罪。第107条第3款规定，行为人明知或有理由确信版权会受到侵害，而组织文学、戏剧、音乐作品公开表演(公众欢迎活动除外)，或者公开放映、播放录音制品或影片，使版权受到侵害的，是非法组织表演罪。该罪的客观方面表现在：1)组织文学、戏剧、音乐作品公开表演;或者2)组织录音制品、影片公开播放或放映。值得注意的是，造成版权受到侵害的公开表演、放映或播放的“责任人”通常是指那些活动的组织者或安排人。至于提供场地或器材的人员则不能视为“责任人”，不过，可以视其情况按共同犯罪中的从犯论处。[3]该罪的主观方面是故意，即行为人明知或有理由确信版权将会受到侵害。如果行为人主观上并不知道版权会受到侵害，或者没有理由可以确信该版权会受到侵害，则不构成该罪。4.制作、经营非法音像制品罪。第198条第1款规定，未经许可，以出售或出租为目的制作音像制品，或者将非个人或家庭使用的音像制品带入英国境内，或者以营利为目的持有音像制品，或者以营利为目的出售或出租音像制品、提供出售或出租音像制品场地、公开展示音像制品、散发音6像制品，且明知或有理由确信其音像制品为非法录制品的，是制作、经营非法音像制品罪。该罪的客观方面表现为，未经许可实施下列任何一种行为：1)为了出售或出租而制作非法音像制品，如以销售为目的在剧院录制演出;2)非法将音像制品运进英国境内，如携带非法音像制品DVD影碟入境。但携带非法音像制品为个人或家庭使用除外;3)以营利为目的持有非法音像制品，如存放500张非法录制影碟;或者4)以营利为目的出售或出租非法音像制品、为出售或出租非法音像制品提供场地、散发非法音像制品。该罪的主观方面要求行为人明知或有理由确信其音像制品是违法物品。如果行为人主观上并不知道该制品是违法的，或者没有理由确信该音像制品是违法的，则不构成该罪。需要注意的是，该罪中的“许可”有其特定含义。在演出时，“许可”是指表演者或演出承包人的许可。在非演出时，将取决于独家音像制作合同的规定。如果是录制音像制品合同，表演者和音像制作人都可以给予许可;如果是经销或使用音像制品合同，则只有音像制作人可以给予许可。⑦5.播放非法音像制品罪。第198条第2款规定，使未经许可而制作的非法音像制品公开演示或放映，或者向公众播放，由此侵犯版权，且行为人明知或有理由确信版权会受到侵害的，是播放非法音像制品罪。该罪的客观方面表现在行为人使未经许可而制作的非法音像制品得以：1)在公开场合演示或放映;或者2)向公众播放，包括闭路电视节目。该罪的主观方面是故意，即行为人明知或有理由确信由于其所作所为版权将会受到侵害。如果行为人主观上不知道，或者没有理由可以确信版权会受到侵害，则不构成该罪。6.假冒授权许可罪。第201条第1款规定，伪称得到他人授权对演出给予许可的，是假冒授权许可罪，除非行为人有理由确信他被授权。该罪的客观方面表现在行为人伪称得到他人授权，作为代表对演出给予许可。该罪的主观方面要求行为人明知或有理由确信他没有被授权作为代表。77.制造、经营侵入检测机制罪。需要指出的是，欧盟委员会于1991年5月14日通过了《欧盟委员会指令第91/250