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第章排除社会危害性的行为教学要求通过本章的学习，了解正当防卫行为的概念、特征和种类；理解正当防卫成立的条件及防卫过当的刑事责任；理解紧急避险成立的条件及避险过当的刑事责任。重点与难点正当防卫成立的条件；防卫过当的刑事责任。第一节排除社会危害性的行为概述一、概念是指某种行为在形式上似乎符合犯罪构成，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性，相反是对社会有益的行为。如：正当防卫，紧急避险，正当业务行为等。二、特征（一）形式上与犯罪行为有相似之处；（二）不具有犯罪行为特有的社会危害性；（三）为法律所允许或许可。三、排除犯罪性行为的本质及分类（一）本质不具有犯罪行为特有的社会危害性，并在许多情况下为维护社会整体利益所必需。这也是刑法所承认和规定这类行为以及免责的根据，既有利于维护国家集体和个人的合法利益，亦有利于鼓励人们同多种犯罪行为做斗争。（二）分类1、法定类型（刑法）（1）正当防卫；（2）紧急避险。2、刑法理论与司法实践中认定的分类（1）履行职务行为；包括直接依法实施的职业行为和执行命令的职务行为。（2）正当业务行为（医疗行为、竞技行为）；（3）自救行为；（4）基于权利人自愿的损害（有学者称之为“被害人同意的行为”），包括权利人明确承诺的损害、推定权利人承诺的损害与权利人的自损行为；（5）科学研究和自然探险行为。第二节正当防卫一、概念刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害行为人造成损害的属正当防卫，但是不能明显超过必要限度并造成重大损害。”保障公民人身和财产安全的救济形式可分为两种：第一种是诉诸法律，即所谓“公力救济”；第二种是直接诉诸暴力，即所谓“自力救济”。前者是保护公民人身和财产安全的一般形式，后者是在公力救济所不济的紧急情况下，为保障本人的性命和财产安全而采取的暴力手段，是一种特殊形式。体现在我国刑法中，正当防卫的本质是一种有利于社会的自力救济。二、我国正当防卫立法的变化1979年刑法的规定：为了使公共利益、本人或者他人的人身或其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有损害的，应当负刑事责任，但是，应当酌情减轻或者免除处罚。变化体现在：增加了“国家利益”和“财产”权利，保护的利益更明确、具体；保护的权益也更加具体。在限度上放宽；规定“没有明显超过必要限度并造成重大损害”；同时规定了无限防卫权（特殊防卫权）。三、正当防卫的构成条件（一）起因条件_____有现实的不法侵害行为1、必须有不法侵害存在；因此对合法行为不可以实施正当防卫，不能对正当防卫再进行一次”正当防卫“。同样对紧急避险亦不可以实行”正当防卫“。2、不法侵害是否仅限于犯罪行为？它既包括犯罪行为，还包括一般违法行为。但并非对所有的犯罪行为和违法行为都可以实施正当防卫，只有那些具有暴力性、破坏性、对客体造成损害且在时间上具有一定急迫感的不法侵害行为，才可以适用正当防卫。如：贪污、受贿犯罪。3、不法侵害是现实存在的即其侵害行为是真实存在而不是行为人主观臆想或推测的，否则属于”假想防卫“。①”假想防卫“是指不法侵害并不存在，行为人却误以为存在而错误地行使所谓正当防卫，造成他人损害的行为。②对于”假想防卫“依照对事实认识错误的处理原则来解决，要么是过失犯罪，或者是意外事件。案例被告人：彭某，男，25岁，工人。1999年7月24日晚8:30，彭某在某市解放路其家附近，遇见两男青年正在侮辱其女朋友毛某，便上前指责，遭到一名男青年殴打，被迫还手，在对打时，穿着便衣的民警朱某路过，未表明其公安人员身份，即抓住彭某的左肩，彭某误认为是对方的同伙帮凶，便拔出牛角刀对朱的左眼戳了一刀逃跑，因朱某叫喊，彭某被群众抓住，现拘留。经治疗朱某左眼已经全瞎，经法医鉴定，属于法定重伤的一种。问：彭某的行为是否成立正当防卫？分析根据正当防卫的基本特征分析此案，彭某的行为是假想防卫的行为，但是其行为主观上没有罪过，危害结果是由于不能预见的原因引起的,是意外事件。行为人不负刑事责任。4、不法侵害通常应是人的不法侵害（1）来自无主动物的自发侵害纯粹是一种自然现象，不属于不法侵害。人们将毒蛇打死、将饿狼击毙的行为不具有刑法学上的意义，不是正当防卫。（2）对于国家保护的珍贵、濒危野生动物的侵害或有主动物的自发损害，人们可以对其进行抵抗、反击。这种行为属于避险行为，如果符合紧急避险的条件，成立紧急避险，否则行为人则要承担相应的法律责任。（3）对于动物被人唆使或由于主人的过失而侵害他人的，对动物的反击实际上是对不法侵害行为的防卫，应该认定为防卫行为。（4）精神病人的侵害。关键看行为人是否意识到伤害者是精神病人，如果明知又不得不进行反击，可以视为紧急避险。（5）对共同不法侵害人的防卫。不法侵害由二人以上实施时，应具体问题具体分析。对教唆者不能实施防卫行为。对不在现场的帮助犯也不能实行防卫行为。但如果帮助者在不法侵害的现场并正在帮助实施不法侵害行为，则可以实施正当防卫。（6）防卫第三者的处理。在实践中，对未实施不法侵害的第三人实施防卫行为或防卫行为造成无辜第三人损害的情况时有发生。对此应具体问题具体分析。（二）时间条件_____不法侵害正在进行1、“正在进行”是指不法侵害行为已经开始尚未结束的进行状态。“已经开始”一般可以理解为已经着手直接实行侵害行为。但在实践中，有些情况下如：杀人犯持刀砍向被害人，强奸犯施以暴力或者以暴力相威胁。不法侵害虽尚未着手，但客观的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫，就有可能丧失防卫时机，故可以实行正当防卫。2、“尚未结束”是指不法侵害行为或其导致的危险状态尚在继续中，防卫人可以利用防卫手段予以制止或排除，包括行为本身正在进行之中和行为已经结束而导致的危险状态尚在继续中。3、防卫不适时的情况（1）事先防卫指不法侵害行为尚处在预备阶段或者犯意表示阶段，对合法权益的威胁尚未达到现实状态，就对其采取损害某种合法权益行为。如:先下手为强的非法侵害。（2）事后防卫指在不法侵害已经结束情况下，对侵害人的某种权益进行打击的行为，一般表现在以下几种情况中：①不法侵害行为已自动中止；②不法侵害人已被制服或者已丧失侵害能力；③侵害行为已实施完毕，危害结果已发生，无法挽回。事后防卫，大多属报复性的侵害，但也有少数属认识错误。对于前者按故意犯罪论处，后者按过失犯罪或意外事件处理。（三）对象条件——不法侵害者本人1、不法侵害人法律只规定了反击的对象，而没有限定实行反击的人，反击对象与实行反击的人之间是何种关系，在所不问。理由在于：（1）这是达到防卫目的最直接有效途径；（2）行为人自身行为的非法性质。2、不法侵害人的特殊情况（1）受到动物的侵害由于动物或无人豢养的动物袭击，其不属不法侵害，故无正当防卫之说。但如果是动物受人指使则按正当防卫论。（2）受到精神病人或无责任能力的人的侵害如果是精神病人或无责任能力人实施侵害行为，在明知情况下实行反击的为紧急避险。但由于紧急避险的条件较为苛刻，尤其是侵害人与受害人的生命权、健康权都是平等的，这种避险行为可能没有实际意义。故有学者认为对其无论是否明知其为精神病人或无责任能力人均可以适用正当防卫，况且正当防卫的对象不以主观上有责任为必要，不能因为构成要件中主体条件不符而不负刑事责任，就否认其不法侵害的性质。（3）针对第三者实施的防卫行为如果是出于不得已可以视为紧急避险，如果不是明知其为第三者则以假想防卫论，故意对第三者实施侵害，以故意犯罪论。（四）主观条件——为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害1、防卫意图（认识因素和意志因素）包括对于正在进行的不法侵害的认识和对于制止正在进行的不法侵害的决意，是认识因素和意志因素的统一。因为正当防卫本身的合法性，故不研究其故意或过失问题。2、不具备防卫意图的几种情况（1）防卫挑拨是指行为人出于侵害目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行的不法侵害，事后借口防卫加害对方的行为。提问：正当防卫能否事先有准备？（2）相互的非法侵害指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。如：相互斗殴，因其双方行为都是非法，故一般不存在正当防卫问题。但是，如果非法侵害一方已经明显放弃侵害，如求饶、逃跑、宣布认输或不再斗殴，而另一方以穷追不舍继续加害，则已经放弃侵害的一方可以实施正当防卫。（3）为保护非法利益而实行的防卫（“黑吃黑”）例如：抢劫赌场，盗窃他人走私货物的案件，赌博犯和走私分子可否采取防卫手段保护赌资和走私货物与赃款？一般认为因其所保护的不是公民的合法权益，缺乏防卫意图的正当性，不成立正当防卫。应该对侵害者和防卫者分别追究法律责任。（4）偶然防卫因为行为人没有防卫意图，应当按照一般的犯罪行为处理。【案例】某甲与某乙素有仇隙，于是某甲搞了一把枪要杀某乙。翌日晚间某甲窜到某乙院外，某甲见一人背影确认是某乙，于是举枪射击，而恰逢某乙正在进行强奸犯罪。结果某甲将某乙打死，同时也阻止了其正在进行的强奸犯罪行为。这种情况是否属于正当防卫呢？不是。理由是：某甲纯粹是出于杀人的意图实施该“防卫行为”，并无防卫意图，其杀人行为只不过是偶然地、恰巧地符合防卫行为的表面特征而已。【分析】（五）限度条件——不能明显超过必要限度而给不法侵害人造成重大损害1、对“必要限度”认识的几种观点（1）客观需要说即只要造成的损害是制止不法侵害所必需的，即使在强度、后果方面超出对方可能造成的损害，也不认为是超过限度。（2）基本适应说防卫行为和不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上基本适应，而不能超过太大。（3）相当说原则上以制止不法侵害行为所必需，同时，又不能在两者间存在过于悬殊的差异。分析这三种观点，应兼采“客观需要说”和“基本适应说”的主张较合适。2、我国刑法规定：“没有明显超过必要限度并造成重大损害”。注意：这两者必须同时具备，即只有明显超过必要限度并造成重大损害的才负刑事责任；同时刑法规定了特别防卫权。3、特别防卫权第20条第3款：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属防卫过当，不负刑事责任。”（1）立法理由鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性及其对被害人潜在性的严重危害结果。（2）对法条的理解①是否只要实施了上述五种行为，被侵害人就可以实施特殊防卫？一般认为，“严重危及人身安全的暴力犯罪“约束着前面五种犯罪。②何为“行凶”？法律上没有规定“行凶罪”相照应，又无语文上的立法如司法解释，这就要求法官根据对“特殊防卫权”的价值去理解。行凶是借来语，百姓日常使用行凶涵义极广，即包括使用致命暴力打杀他人，也包括学生、朋友、邻里间的一般殴打。但作为法律概念应有其较为固定的内涵。“行凶”应理解为故意重伤害以上的伤害行为，而不包括轻伤害。行凶者在主观上是间接故意即放任故意。“行凶”的场合，不法侵害者实施的是或死或伤的暴力犯罪。不法侵害行为是否构成刑法意义上的行凶，应结合不法侵害他人的行为的施暴强度、器具、部位、环境及施暴者个人人格等因素综合考虑。思考：“杀人是暴力犯罪”这一命题是否正确？③对危及的理解是指不法侵害很可能损及防卫人的人身安全而非已经损及。危及是或然概念，损及是已然概念。即前者是指发生损害的可能性，后者是发生损害的现实性。两者的联系在于行凶的不法侵害正在进行。四、防卫过当及其刑事责任（一）概念和特点在实施防卫过程中，防卫明显超过必要限度而造成重大损害的行为。防卫过当在主观上有罪过性，客观上有危害性，从总体上来说是一种非法侵害行为，这是其区别于正当防卫的本质特征，也是其负刑事责任的根据。（二）防卫过当的罪过形式目前存在几种观点：（1）只能是疏忽大意的过失；（2）过失；（3）间接故意或过失；（4）故意；（5）四种皆可。防卫过当的罪过形式可能是间接故意，大多数情况下是疏忽大意的过失，在极个别情况下可能是过于自信的过失。（三）定罪防卫过当本身不是罪名，分则亦对此未作任何规定，在司法实践中直接依据