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2020/1/211刑事辩护实务主讲人孟凡湖山东众成仁和律师事务所副主任山东省律师协会刑事业务委员会副主任济南市律师协会刑事业务委员会主任济南市律师协会常务理事律师制度的起源及发展历程人类律师制度最早的萌芽，起源于古希腊。现代概念上的律师，产生于公元1215年英国自由大宪章时期，1836年威廉四世颁布法令，任何案件的预审和审判，都有权获得辩护。这个辩护权，老百姓没有能力自己行使，他得委托懂法律的人进行辩护。这样就确立了律师制度。所以现代律师制度最早的起源于英国，起源于刑事诉讼，最早的律师就是刑辩律师。发展到今天，世界上律师最多的国家是美国，有一百多万律师，美国的人口两亿多，平均每270个美国人有一个律师。美国国会中有60%以上的议员当过律师。美国的迄今44任总统当中，有23人是律师出身。现任美国总统奥巴马，夫妻两人都是律师。有人考证，在中国，现代汉语里的律师这两个字，最早来源于佛经。律师是佛经用语。佛经《大涅经》：“如是能知佛法，所作善能解说，是名律师。”就是能知道佛法，能精通佛教的法理，佛教的原理，佛经的教义。能把佛经解释得头头是道。能够解释到位。这样的人称为“律师”。当然，这有点牵强戏说的味道，因为在中国历史上，长达两千多年的封建专制社会中，由于缺乏律师制度赖以生存的土壤，根本就没有真正意义上的律师。按这个说法，中国最早的大律师是谁呢？看来非唐律师莫属了！2020/1/213LawyerTang?2020/1/214中国律师制度的起源律师制度是现代国家法律制度重要组成部分。在我国长达两千多年的封建专制社会中，由于缺乏律师制度赖以生存的土壤，因此没有出现真正意义上的律师职业春秋时期的郑国人邓析，法律知识渊博，且能言善辩，可以“操两可之辩，设无穷之词”，“持之有故，言之成理”，但仅是有析法辩律萌芽的讼师。中国现代意义上的律师制度，是从西方舶来的。最早是从清朝末年开始的。清末著名法学家沈家本于1910年起草的《大清刑事民事诉讼法》中初次提到律师，第一次在中国的法律里面规定了律师的地位和作用。因清王朝灭亡，没来得及颁布实施，没有成为国家意志。2020/1/215民国时期的律师制度1911年，南京政府起草了律师法草案，这是第一部有关律师制度的成文法草案。后因袁世凯夺权而未公布实行。1912年，北洋军阀政府制定了《律师暂行章程》和《律师登记暂行章程》，这是中国第一部关于律师制度的成文立法。章程公布后，中国律师职业慢慢兴起，至北洋军阀政府末期，律师达到3000人。1927年国民党政府公布了《律师章程》，1942年制定了《律师法》。这两个法律，奠定了国民党执政时期律师制度的基础，也是现在台湾地区律师制度的渊源。民国的头号律师是曹汝霖，他毕业于东京法学院，是民国第一个拥有正式执业资格的律师。打赢了很多官司。只是后来从政，当了袁世凯的外交次长，历史性的背负了二十一条、和巴黎和会谈判失败的卖国贼骂名。好在日伪时期，拒绝与日寇汉奸同流合污，最终保持了晚节。而大家熟知的革命烈士施洋大律师，曾毕业于湖北警察学校，被称为“劳工律师”，是京汉铁路大罢工的领导人之一。2020/1/216民国律师在新中国的代表人物民国时期的很多大律师在新中国建立后，都为新中国的法制建设做出了不朽贡献。代表人物有：沈钧儒(1875－1963)律师，是“七君子事件”的代表人物。建国后，曾任最高人民法院院长章士钊(1881-1973)律师，建国后，曾任全国人大常委、中央文史研究馆馆长。张志让(1893-1978)大律师，1920年毕业于美国哥伦比亚大学法律系，是当年“七君子事件”的首席辩护律师。建国后，曾任最高人民法院副院长。史良(1900-1985)律师，她是建国后新中国第一任司法部部长。沙千里(1901-1982)律师，建国后，曾任全国政协副主席、全国人大常委等职。还有为陈赓、廖承志、陈延年辩护的吴凯声律师、还有“七君子”之一的王造时(1902-1971)律师等等，可谓群星璀璨。2020/1/217新中国的律师制度新中国建立后，废除了国民党执政时期的《六法全书》，也就废除了民国建立的律师制度。1954年9月一届全国人大一次会议通过《中华人民共和国宪法》，1954年《宪法》第76条规定：人民法院审理案件除法律规定的特别情况以外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。从立法上正式确定了辩护制度。1956年1月国务院批准了司法部《关于建立律师工作的请示报告》,对律师工作机构、律师性质、任务、任职条件等做了明确规定。同年也颁布了《律师收费暂行办法》。到1957年6月,全国19个省市成立了律师协会,30万人口以上城市和中级人民法院所在地县市一般都成立了法律顾问处,全国计800余处,在职律师达2500多人,兼职律师300多人,中国律师事业呈蓬勃发展的势头。1957年下半年，疾风骤雨般的全国“反右”斗争开始了，律师制度建设被迫中断。全国总共二千来个律师，一大半打成了右派。新中国二十多年没有律师制度，形成了历史空白。2020/1/218律师制度的恢复和重建1976年9月，四人帮粉碎，中国无法无天的历史宣告结束。历经磨难的小平同志上台重新执政以后说，我们“还要靠法制，讲法制靠得住些。”十一届三中全会以后，1979年，党中央决定重建律师制度。1980年8月26日，五届人大常委会第十五次会议通过《中华人民共和国律师暂行条例》。1980年9月，中央决定公开审判林彪、江青反革命集团两案，审时度势，认为审判中应由律师参与。曾经消失了23年的律师，以参加林江两案辩护的方式重新回到了人们的视野之中。2020/1/219律师复出审判林彪江青反革命集团场景2020/1/2110辩护人的职责（一）辩护人的责任刑诉法第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”。与97刑诉法相比较，新刑诉法有两点修改：1.去掉了“提出证明”的“证明”二字，结合第49条规定“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担”。辩方无证明犯罪嫌疑人、被告人无罪的举证责任。但是，与律师法比较，保留了辩护人的“责任”二字，实际上，这也是辩护人的权利。2.专门提出了维护犯罪嫌疑人、被告人的“诉讼权利”，更重视诉讼权利。结合刑诉法第33条，侦查阶段犯罪嫌疑人、被告人委托的律师也是辩护人。律师在整个刑事程序中为犯罪嫌疑人、被告人所做的工作都是辩护工作。2020/1/2111律师在侦查阶段的辩护律师在侦查阶段的职责和权限新刑诉法三十六条明确规定：辩护律师在侦查阶段依法从事下列执业活动：（一）向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见；（二）与犯罪嫌疑人会见和通信，向犯罪嫌疑人了解案件有关情况；（三）为犯罪嫌疑人提供法律帮助、代理申诉、控告；（四）为犯罪嫌疑人申请变更强制措施。二、律师在侦查阶段的辩护活动2013年是典型的“程序正义”年。从今年的1月1日起，《刑事诉讼法》（290条）、《公安机关办理刑事案件程序规定》（376条）、《人民检察院刑事诉讼规则》(708条)、《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释（548条）以及最高法、最高检、公安部、国家安全部司法部、全国人大法工委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（40条)总计1962条的法律、司法解释及规范性文件生效实施。接下来谈谈在新修订的《刑事诉讼法》以及其配套规定的框架下，律师如何介入侦查、审查起诉、审判阶段，开展辩护活动。传统的辩护概念认为：辩护是指辩护人从证据的采纳、事实的认定和法律的适用这三个角度，为委托人提供法律帮助，维护委托人的合法权益，促使法院作出有利于被告人的裁判结论的诉讼活动。这个概括很全面，但是是建立在审判中心主义的基础之上的。而新修订的《刑诉法》三十三条规定：犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。这意味着侦查阶段犯罪嫌疑人、审查起诉阶段、审判阶段的被告人委托的律师都是辩护人。律师在刑事诉讼的上述三个程序中为犯罪嫌疑人、被告人所做的工作都是辩护工作。如果从诉讼程序的阶段分类，辩护可以分为法庭辩护和审判前辩护。从辩护形态上又可以分为实体辩护、程序辩护、无罪辩护和量刑辩护，当然，上述几种辩护形态都离不开运用证据进行的证据辩护三类案件的许可制度，尤其是涉嫌贿赂犯罪案件中，律师在侦查阶段的会见权受到严重限制，救济途径不畅，反映出制度设计的缺陷。在中国，律师的辩护历来存在会见难、阅卷难、调查取证难，号称“三大难”。三大难的存在，使得国际社会认为中国的刑事辩护制度形同虚设，象征意义色彩明显，人权保障难以落实，辩护效果大打折扣。辩护制度也成为西方国家攻击中国人权问题的老生常谈。此次修法，确立了律师持三证无障碍会见权。也就是律师只要持律师执业证、律师事务所证明、委托书三份文件就可会见在押犯罪嫌疑人。这是律师界、律师的同盟军法学界多年来反复争取的结果。来之不易。而且从实践来看，效果较好。但刑诉法三十七条第三款又规定涉及危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪和特别重大贿赂犯罪的三类案件的，要经过对应的侦查机关的许可。不许可怎么办?没有规定。就是没有救济途径。从实践来看，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的案件数量较少，对律师会见影响不大，对律师影响最大的就是贿赂犯罪的会见问题。最高检的司法解释《刑事诉讼规则》第四十五条对何为特别重大贿赂犯罪做出了界定：涉嫌贿赂犯罪数额在伍十万元以上，犯罪情节恶劣的；有重大社会影响的；涉及国家重大利益的。看起来规定的很清楚，其实仔细分析，该规定有和没有，没有实质性区别，你去申请会见，他三天内给你一个不许可会见决定书，理由是根据刑诉法第三十三条第三款的规定，具体原因不告知。你以为是因为涉案金额超过五十万了，结果是只有十几万，你要去争辩，他告诉你立案时超过五十万了，如果立案时不到五十万，他就告诉你是因为案件有重大社会影响，反正是最高检的解释考虑很全面、既可以单独出击，又可以打组合拳，至于情节恶劣、重大社会影响、国家重大利益都是主观标准，解释有任意性，那个好用用哪个。因此，在实践中，任意不许可律师会见，成了惯例，与修法之前几无区别。而对于不许可会见的决定，律师连复议的机会都没有，申诉到上级检察院，上级检察院也会不了了之。新刑诉法刚实施不久，贿赂案件侦查阶段律师会见制度将成为虚设。这是制度设计造成的结果，规则制定者同时是执行者，既当裁判员，又是运动员，这不符合权力运行需要监督和分衡的现在司法理念，当今暂时没有好办法，唯一的解决办法就是期待将来的司法改革时，参考国外的“预审法官”制度，在侦查制度中引入第三方裁判制度，由法官来裁决犯罪嫌疑人的羁押、保释以及律师会见问题，这或许是破题的良方。原因方面，案件侦破压力、传统的封闭侦查理念以及对律师的不信任，都在起作用，这会随着司法文明的进步和制度的改良而改善的。律师在侦查阶段的会见面临职业伦理与执业风险的挑战。国际通行的惯例是律师与客户之间的通话享有保密权，刑诉法第46条规定：“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关”。我国法律基本确立了律师与委托人之间的秘密通话权。这也是刑诉法修改的原因之一。至于上述三种例外情况，客观上是不存在的，人都关在看守所里了，以我们现在看守所的条件，委托人本人是难以做到危害国家安全和公共安全的，至于委托人掌握的入监之前的此类信息，也属于特例，律师碰到的几率和买福利彩票差不多，偶尔碰上了，请相信律师是有这个素质的。