《离职管理》

1离职、辞退员工的法律风险解析暨企业HR管理中的法律风险防控报告：田庭峰报告时间:2011年5月27日讲师田庭峰：上海申浩律师事务所主任，上海交通大学法学院硕士生导师（兼职），上海市静安区青年联合会律师分会委员、理事。多次接受《法制日报》、《文汇报》、《环球时报》、《房地产时报》、《外滩画报》、《新民周刊》等诸多报刊专访；接受过中央电视台、上海电视台、东方电视台、河南卫视、浙江卫视、中原电视台等多次专访或访谈节目。12年律师执业经验，执业期间参与过多次重大项目的法律论证、劳资关系处理、合同管理、债权债务清偿、企业破产等法律事务，代理过数百起企业法律纠纷案件。凭借自身丰富的实务经验和专业积累，近年来曾为多家企业相关人员进行法律实务培训并获得一致好评。现代企业运营可持续发展的根本商业模式&可复制可复制包括1、自己容易复制2、别人不容易模仿可复制实现路径：规范→→→制度和流程风险控制规范是一笔巨大的成本，但只有实现规范运营才能实现企业可持续发展课程安排前言：法律风险的防范二、员工离职类型及法律风险三、辞退员工法律要求，规范员工管理四、劳动用工薪酬制度设计五、辞退员工的常见重大法律风险六、用工模式的选择、优劣分析序言企业合同管理及风险防控概述前言：合同法律风险的防范引言：律师眼中的企业法律风险防范劳动合同法立法背景1、立法背景还没有一部法律受社会关注度如此之高；还没有一部法律立法过程是如此审慎；还没有一部法律像劳动合同立法那样参与者如此之众多。由于我国劳动力供大于求的基本格局，出现了一些用人单位不与劳动者签订劳动合同、随意解除劳动关系、滥用试用期、为逃避法定义务签订短期劳动合同、限制劳动者自由择业和合理流动，集体合同签订率不高甚至流于形式等问题。2005年2月18日，全国人大常委会宣布《劳动合同法》列入立法计划。《劳动合同法》于2008年1月1日生效。2、调整思路（1）强调劳动者合法权益维（2）加大了用人单位违法成本。（3）加重国家劳动监察责任。（4）协调劳动关系。“劳”字按劳分配？多劳多得，少劳少得《劳动合同法》→‘‘劳”→劳动付出？《公司法》→‘‘劳”→劳动成果？法律问题一：劳动关系认定及解析法律问题二：试用期实务解析法律问题三：劳动报酬纠纷的法律风险预防和应对法律问题四：工伤问题法律风险预防和应对法律问题五：病假、医疗期法律问题应对法律问题六：涉密法律问题解析及对策法律问题七：企业裁员法律问题八：劳动关系解除的实务分析法律问题九：涉外劳动关系法律问题解析法律问题十：企业人才跳槽中的常见问题及应对技巧劳动争议新趋势劳动争议成倍增长，主要争议点日趋集中于劳动报酬、社会保险、解除终止劳动合同的合法性及赔偿、工伤赔偿等领域。新类型的劳动争议大幅增加，包括年休假争议、延期签订合同双倍工资争议、无固定期限劳动合同争议等。“陈年旧账”劳动争议、群体性劳动争议增加。企业在劳动争议中的败诉率仍居高不下。核心员工流失率居高不下。一、核心员工准入严格化，加强对核心员工准入时背景调查，选择适合于本企业的员工；二、薪酬制度渐进化，在核心员工薪酬设计上，避免一次到位，要逐渐增加，以此加强企业对员工的吸引力；三、福利特殊化，对核心员工的休息休假，住房、子女上学、配偶就业等方面有别于普通员工的特殊待遇；四、工作时间不定时化，便于对核心员工的管理和作用的发挥，避免因加班费等引发争议的发生；五、保密义务化，在员工手册或其他规章制度中赋予核心员工的保密义务，使其离职后仍然负有保密的义务；六、雇佣长期化，企业与员工签订劳动合同时，期限应当尽量长一些，使企业和员工之间都有一个和谐的长远发展目标；七、合同书面化，把双方之间的任何约定都用书面形式固定下来，不仅有利于以后取证，也有利于避免纠纷的发生。高层管理者和关键岗位员工流失风险与管理策略二、员工离职类型及法律风险劳动合同解除劳动合同终止用人单位与劳动者之间的法律关系归于消灭方式：1、劳动合同解除2、劳动合同终止劳动合同终止1.劳动合同期满的；2.劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；3.劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；4.用人单位被依法宣告破产的；5.用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；6.法律、行政法规规定的其他情形。劳动合同解除1.意定解除（劳动合同法36条）2.劳动者提前通知单方解除即劳动者主动辞职（37条）3.劳动者随时单方解除即被迫解除（38条）4.用人单位单方通知解除（39条）5.用人单位提前通知单方解除（40条、41条）意定解除意定解除：只要用人单位与劳动者解除劳动合同的意思表示一致，解除条件即成就。劳动者30日提前通知解除劳动者30日提前通知解除：为了保障劳动者全面自由发展的权利，我国《劳动法》和《劳动合同法》均规定了劳动者的辞职权，即劳动者单方无条件提出辞职的权利，但为了达到用人单位与劳动者的利益平衡，法律规定，此种劳动合同解除条件只有在劳动者履行一定法定程序（应提前30日书面通知）后才能成就。注：在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者单方被迫随时通知解除是在用人单位存在严重违反劳动合同的行为或着劳动者的人身受到威胁、迫害的情形下，劳动者有随时通知解除劳动合同的权利。主要包括以下情形（38条）：1.未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；2.未及时足额支付劳动报酬的；3.未依法为劳动者缴纳社会保险费的；4.用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；5.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，致使劳动合同无效的；6.法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。而且在用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全情形的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位用人单位单方随时通知解除主要是指在劳动者存在严重违法用人单位规章制度，或存在其他严重损害用人单位合同利益的情形下，用人单位有权单方随时通知劳动者解除劳动合同，主要包括以下情形：1.在试用期间被证明不符合录用条件的；2.严重违反用人单位的规章制度的；3.严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，致使劳动合同无效的；6.被依法追究刑事责任的。用人单位提前30日通知解除主要是指存在非因用人单位与劳动者的主观原因，致使劳动合同无法继续履行的，用人单位提前30通知劳动者或支付劳动者一个月工资的代通知金，解除劳动合同的情形（40条）。劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的三、经济补偿金&经济赔偿如何确定？经济补偿金经济补偿金从我国颁布的《劳动合同法》中的相关条款可以看出，经济补偿金是企业按照相关规定（通常是法律法规，及按法律法规制定的规定）解除或终止劳动合同时对劳动者的一种补偿行为，要合法行为下所要付出的代价，其目的在于是补偿性。其所要补偿的情行，并不是任何情况下都要补偿，只是在法定条件下才进行支付经济补偿金，经济赔偿金经济赔偿金经济赔偿金是企业超越法律规定解除或终止劳动合同时的一种惩罚性的赔偿，是违法行为所要付出的代价，其目的是惩罚性。我国《劳动合同法》第48条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第87条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。否同时适用?国务院出台的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》进行明确这一规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。四、离职管理风险1.辞退员工事实依据不充分；2.辞退员工法律依据不准确；3.辞退员工操作程序不合法。企业解除合同有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：1.用人单位与劳动者协商一致的；2.劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；3.劳动者严重违反用人单位的规章制度的；4.劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；5.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；6.劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；7.劳动者被依法追究刑事责任的；企业解除合同8.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；9.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；10.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；11.用人单位依照企业破产法规定进行重整的；12.用人单位生产经营发生严重困难的；13.企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；14.其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。律师解读律师解读：此十四种情形是对单位辞退员工权利的系统性总结条款。该条就是对劳动合同法第37条、第39条、第40条、第41条的简单罗列，对原有法律规定用人单位有权解除劳动合同情形的归纳，消除用人单位不能解除劳动合同的误解，因此，本条宣传意义远大于其现实意义，目的就是宣传无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”，在符合法定条件下同样可以解除。但应当注意，本条规定的十四种可解除劳动合同的情形，适用条件并不一致。劳动合同终止合同条件不得约定用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。律师解读：终止条件法定，不可另行约定。实施条例第十三条劳动者解除劳动合同有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（一）劳动者与用人单位协商一致的；（二）劳动者提前３０日以书面形式通知用人单位的；（三）劳动者在试用期内提前３日通知用人单位的；（四）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；（六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（七）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（八）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（九）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；（十一）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；（十二）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；（十三）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。辞退员工通知书主要内容包括：1、被辞退员工的姓名，2、辞退的原因，3、法定的程序说明4、辞退的待遇5、补偿的处理等。要求：事实求是，体面，措词用语准确无误离职备忘录技术资料和商业资料本备忘录所称的”技术资料”包括但不限于：