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2015-9国际法InternationalLaw第一章导论•〔本章重点〕•1.国际法的法律性质。•2.现代国际法的特点。•3.国际法渊源之国际条约和国际习惯。•4.国际法与国内法的关系。第一节国际法的概念•一、国际法的定义和特征•（一）国际法的定义•国际法是指在国际交往中形成的，主要调整国家间关系的，有法律拘束力的原则、规则和制度的总体。•（二）国际法的特征•1．国际法的主体主要是国家，调整的关系主要是国家之间的关系。•2．国际法主要是国家之间以协议的方式制定的。•3．国际法的效力及于整个国际社会。•4．国际法采取不同于国内法的特殊的强制实施方式。国际法主要依靠国际法主体本身单独或集体的力量强制实施。•二、国际法的法律性质不容置疑•（一）国际法普遍存在于国际社会，并以国际条约和国际习惯作为其表现形式。•（二）国际法是由作为国际法制定者的众多国家依一定立法程序制定的。•（三）国际法的法律效力已为国际社会普遍承认。•（四）国际法与国内法一样具有强制性。•三、国际法效力的根据•国际法效力的根据，是指国际法何以具有法律约束力的问题。对于这个问题，国际法学者提出了各种不同的主张和理论。•(一)自然法学派•自然法学派否认有任何实在的国际法，认为一切国际法规则都只是自然法的一部分。国际法效力的根据就是自然法，他们提出所谓人类良知、人类理性、人类法律意识等一些抽象的自然法概念，作为国际法效力的根据。•(二)实在法学派•实在法学派完全抛弃自然法，他们认为：国际法效力的根据是由于国家的承认；国际法的规则是用归纳的方法从国际交往史上去推求；“公认”是国际法的惟一基础。•(三)格老秀斯学派•格老秀斯学派认为国际法效力的根据主要是自然法，其次是协定。这个学派采取了折中主义立场，承认协定是国际法效力的根据之一，同时认为“人类理性”也是国际法效力的根据。•(四)新自然法学派•新自然法学派分为社会连带法学派和规范法学派。•社会连带法学派反对国家主权观念，认为一切法律的根据在于社会连带这一社会事实，通过人类法律良知，社会规则实现为法律规则，而对社会的个人具有强制性。•规范法学派反对国家主权观念，否认国家意志创造法律之说；认为一切法律规则的效力都出自上一级法律。•(五)新实在法学派•新实在法学派，亦称新现实主义学派。这一学派有各种不同的学说，其中较为流行的有两种：权力政治学说和政策定向学说。•权力政治学说认为，国际政治支配着国际法，而国际政治的核心是国家权力。•政策定向说认为，权力的表现是政策，因此，政策是决定因素。•（六）我们认为：国际法效力的根据是国家之间的协议•１．国家间的协议反映了各国的协调意志。•２．各国达成的协议，是各国作为国际法的制定者通过一定的立法程序共同制定的法律文件。•３．各国之间的协议是各国强制执行国际法的根据。第二节国际法的历史发展•一、国际法的产生与发展•（一）国际法的产生必须具备两个条件：•１．若干国家同时并存；•２．这些国家进行交往与协作而形成各种国际关系。•（二）国际法的发展阶段•1．古代国际法――国际法的萌芽。•特点：内容零散，形式原始，与宗教观念相混合，•分别在不同的地区形成和适用，并无普遍效力，带•有明显的区域性。•２．中世纪国际法――萌芽阶段。•皇帝与教皇处于最高的统治地位。•否定了其他国家的主权，国际关系不能正常发展。各国的争端只须诉诸教皇和皇帝，不必诉诸国际法。•３．近代国际法――形成阶段。•（1）近代国际法产生的标志――威斯特伐利亚公会的召开。•（2）确立了一系列调整近代国际关系的国际法原则：国家主权原则、平等原则、不干涉内政原则、政治犯不引渡原则、条约必须遵守原则、和平解决国际争端原则等。•（3）国际法的领域进一步扩大，并且得到了系统的发展，使近代国际法形成了一个比较完整的独立体系。•（4）其他影响因素：格老秀斯1625年出版《战争与和平法》，系统地阐述了国际法的主要内容，为近代国际法的建立奠定了基础。•近代资产阶级革命，特别是1789年的法国资产阶级革命对近代国际法发展的影响是巨大的。••４．现代国际法（一战以后――现在）。•一战后：•（1）签订了《国际联盟盟约》，建立了国际联盟——世界上第一个世界性的国际组织•（2）通过了《国际常设法院规约》，设立了历史上第一个国际司法机构。•（3）1928年签订了巴黎《非战公约》，反对以战争方法解决国际争端，废除“以战争作为推行国家政策的工具”。•二战后：建立了普遍性国际组织联合国。国际法的新发展主要表现在以下几个方面：•（１）确认了一系列指导现代国际关系的新的国际法基本原则：•禁止使用威胁或使用武力原则、和平解决争端原则、不干涉内政原则、国际合作原则、民族自决原则、各国主权平等原则和诚意履行国际义务原则等。•（２）国际法调整的对象和范围的扩大：•调整对象不仅包括国家之间的关系，而且包括国家与其他国际法主体之间以及其他国际法主体之间的关系。•（３）国际法内容的更新。•改革了一些旧原则和旧制度，确立了一些新原则和新制度。例如，以战争作为推行国家政策的手段和解决国际纠纷的方法的原则被废除了。•（４）国际法的日益系统化和法典化。•（５）国际法产生了许多新分支。其中主要有外层空间法和空气空间法、国际组织法、国际环境法、国际人权法、国际刑法、国际经济法等。•二、中国与国际法•（一）古代中国也有国际法的萌芽。•（二）16世纪~17世纪在欧洲产生的国际法到19世纪才传到中国。•（三）从1842年到1949年中国基本上没有享受到国际法的权利。•1864年，清政府同文馆总教习丁韪良(WillianMartin)，把1836年出版的美国国际法学家惠顿(HenryWheaton，1785~1848)的《国际法原理》一书译为汉文，称为《万国公法》。这是介绍到中国来的第一本国际法著作。•（四）1949年以后中国以一个独立自主的主权国家登上了国际舞台。•（五）当今中国在对外关系的实践中对国际法的发展作出了巨大贡献。第三节国际法的渊源•一、概述•（一）关于国际法的渊源，中外国际法学者各有不同的解释。主要有以下两种：•１．国际法渊源是指国际法作为有效法律规范所形成的方式或程序；•２．国际法渊源是指国际法的规范第一次出现的处所。•（二）《国际法院规约》第38条第1款是对国际法渊源的权威说明。该条规定：•1．法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之。•（1）不论普通或特别国际协约，确立当事国明白承认之规条者；•（2）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者；•（3）一般法律原则为文明各国所承认者；•（4）在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。•2．前项规定不妨碍法院经当事国同意本着“公允及善良”原则裁判案件之权。•二、国际法的主要渊源•（一）国际条约•从国际条约的内容和宗旨来分析，条约可分为造法性条约和契约性条约。•造法性条约：以确立或更改国际法规范为内容，参加国家多，具有一般国际法的效力，是一般国际法的渊源。•契约性条约：其内容通常不超出现行国际法规范的范围，而且只对少数缔约国有效，不具有一般国际法约束力，不是一般国际法的渊源。•（二）国际习惯•国际习惯是各国在反复实践中形成的，具有法律约束力的不成文的行为规则，是国际法主要渊源之一。作为国际习惯，必须具备以下两个要件：•1．通例之存在。通例（usage），又称常例或惯例，指各国对某种事项长期重复地采取的类似行为。这种行为，由于为国际社会的许多国家长期和反复地采取，形成某些公认的规则。——“物质因素”。•2．通例被各国确认具有法律约束力，即这些通例按照国际法为必须的和正当的信念下形成的——“心理因素”。•三、国际法的其他渊源——一般法律原则•（一）各国学者对“一般法律原则”的不同理解•１．一般法律原则就是国际法的一般原则或基本原则。•２．一般法律原则是从“一般法律意识”中引申而来。•３．“一般法律原则”是指各国法律体系的某些共有的原则，例如时效原则等，这些原则在各国法律体系中都是采用的，只是解释有所不同。•（二）《国际法院规约》的规定•第38条规定为“为文明各国所承认”，可以理解为“世界各大文化及主要法系的一些共同的原则”。•四、确定法律原则的补助资料――不是直接渊源•（一）司法判例•1、司法判例主要是指国际法院和国际仲裁法庭所作的判例。•2．对于认证、确定和解释法律原则有十分重要的作用•3、国际习惯形成的一个方面。•（二）国际法学说•权威公法学家的学说，对国际法的形成与发展有重大影响。•如：格老秀斯的名著《战争与和平法》•（三）国际组织的决议•多指普遍性政府间国际组织的决议(如联合国大会决议)，是一种确定法律原则的补助资料。如联合国大会1970年通过的《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》等。第四节国际法的编纂•一、概述•（一）国际法编纂的定义•国际法编纂是指把不系统和不成文的国际法规则编成条文化和系统化的法典。•（二）国际法编纂的形式•１．全面编纂：把所有的国际法原则、规则和制度编纂为一个法典；•２．个别编纂：分别按国际法的不同部门编纂为许多部门法典。•（三）国际法编纂的类型•１．非官方编纂（民间编纂）：私人或非官方学术团体的编纂。•２．官方编纂（政府间的编纂）：即由国际外交会议或政府间国际组织进行编纂。•二、国际法编纂的历史发展•（一）始于18世纪的私人和学术团体的编纂•（二）19世纪以来开始了采取召开外交会议制定国际公约的方式进行的官方编纂•（三）一战后国际组织开始了对国际法的编纂•三、联合国与国际法的编纂•（一）二战后国际法的编纂工作主要由联合国国际法委员会进行•（二）国际法委员会的任务•1．国际法的逐渐发展：“就国际法尚未规定的”一些问题或“各国实践尚未充分发展成为法律的”一些问题拟定公约草案，以促进国际法的发展。•２．国际法的编纂：编纂现有国际法的原则和规则，使国际法更加精确地条文化和系统化。•（三）编纂的程序•委员会向联合国大会提出选题（或由大会提出选题）——委员会草拟公约草案——提交大会讨论通过。公约草案一般由大会召开外交会议讨论通过，开放给各国签字和批准。第五节国际法与国内法的关系•一、概述（一）国内法优先说国际法与国内法同属一个法律体系；国际法的效力来自国内法，国际法只有依国内法才有法律效力；在统一的法律体系中，国际法处于国内法之下，从属于国内法，是次一等的法律。（二）国际法和国内法平行说国际法和国内法是两种不同的法律体系，因为它们的调整对象和法律效力根据不同。•（三）国际法优先说•国际法和国内法是属于同一的法律体系；•在这个体系内，国际法位于国内法之上，在国际法之下有许多并立的国内法；•国内法的效力是国际法赋予的；•国际法的效力来自一个最高规范“条约必须遵守”。•二、国际法与国内法是相互联系的两个法律体系•（一）国际法的一些原则和规则来自国内法，国内法的一些原则和规则来自国际法。•（二）国际法作出原则规定，国内法可以为了实施国际法的需要作出具体规定。•国内法的一些规定的实施，也需要国际法的配合。•（三）国际法不能干预国家按照主权原则对属于国内管辖事项所制定的国内法，•国家也不能用国内法的规定来改变国际法的现行原则、规则和制度。•三、关于国际法与国内法关系的实践•（一）国际法在国内的适用•１．对于国际习惯法规则，各国的做法基本一致：•只要国际习惯法规则不与现行国内法相抵触，即可作为国内法的一部分来适用。•２．对于条约规则，各国在国内适用的做法不同，大体有两种方式：•（1）转化。•即由立法机关将国际法有关规则转变为国内法，在转化情况下，国家将通过执行该国内法来实施国际法，而不是直接实施国际法。•（2）纳入。•即由宪法或法律规定国际法具有国内法的效力，国家可以直接适用，无须转化为国内法。•（二）国内法在国际裁判中的作用•１．掌握该争端的法律背景，并从有关的国内法中找到可以引用的证据和原则。•２．“可抗辩性”：当甲乙两个当事国在国际法庭上进行诉讼时，甲方提出它的诉讼主张后，乙方援引其国内法加以反驳，假如乙方所援引的国内法是符合国际法的话，它的抗辩是合法的。