控股股东与实际控制人法律问题之实证分析

1控股股东与实际控制人法律问题之实证分析（邹成凤①中国武汉430072）内容摘要：本文从实证分析的角度出发，主要探讨了控股股东、实际控制人的概念、认定标准以及两者之间的关系，提出了控制权人的概念并以集中对比的方式分析和探讨了上市公司股权分散不存在控股股东、实际控制人的案例，最后结合已上市公司的实际做法，总结了股权较为分散时对控股股东、实际控制人等相关问题的处理办法。关键词控股股东实际控制人认定标准控制权人股权分散共同控制鉴于目前法律法规对控股股东、实际控制人规定和定义的相对空白、法律体系内对这两个概念理解的不一致，以及投资银行实务中对（拟）上市公司控股股东与实际控制人认定面临的困难和存在的问题，本文以目前与控股股东、实际控制人相关的法律规定为出发点，以上市公司的招股说明书中认定控股股东、实际控制人的实际做法为素材，运用对比分析、法理分析的方法，系统地研究了控股股东与实际控制人的概念、认定的标准、两者的关系以及股权分散时对控股股东与实际控制人问题的处理。文章最后就目前法律体系内和投资银行实务中存在的问题进行了全面的梳理、总结和展望。一、控股股东、实际控制人的概念根据《公司法》第217条(二)的规定：“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”根据笔者的统计和核查，相关证券法律法规中对“控股股东”、“实际控制人”①作者简介：武汉大学法学院2009级国际经济法专业硕士研究生，现就职于某大型券商，从事投资银行工作。2的定义均是对公司法第217条的完全复制，并没有作出任何进一步具体的说明、解释或者列举。控股股东的定义将影响对其行为进行规范的范围与强度，故对控股股东的界定至关重要，然而，至今各国法律对“控股股东”尚无统一的界定与概念。“控股股东的概念在实践中经历了一个从形式到实质，从绝对到相对的演变过程。”②事实上，我们弄清楚了控股股东与实际控制人的认定标准，也就明白了两者的概念内涵，因为概念就是对认定标准进行综合分析、概括归纳和抽象提炼出来的产物。二、控股股东、实际控制人的认定标准1、控股股东的认定标准我国公司法对控股股东的界定采取的是形式标准兼实质标准的做法，采取这一做法的还有美国③和英国④。形式标准是指将持股比例作为认定控股股东标准的做法；实质标准是指以股东是否能够控制或者支配公司作为认定是否构成控股股东的法定标准。欧盟公司法⑤和日本商法⑥则采取了实质性的认定标准。根据《公司法》的定义，控股股东主要包含两种情形：一是持有公司50%以上股份的股东；二是持有股份的比例不足50%，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东大会的决议产生重大影响的股东。第一种情形的判断简单明了，即只要持股比例达到50%即可；第二种情形的判断主要焦点在于“重大影响”的认定上。《公司法》对控股股东定义中的“重大影响”，相关证券法律法规并没有做出解释和界定，而《企业会计准则第36号——关联方披露（2006）》（以下简称《准则》）将重大影响定义为：“重大影响，是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。”同时，该《准则》也界定了控制和共同控制：“控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。共同控制，是指按照②汪传才：《控股股东的诚信义务与少数股东的保护》[J],福建政法管理干部学院学报，2001，（1）.③王保树、杨继：《论股份公司控股股东的义务与责任》[J],法学，2002，（2）.④朱慈蕴：《资本多数决原则与控制股东的诚信义务》[J],法学研究，2004，（2）.⑤王彦明：《德国法上多数股东的忠实义务》[J],当代法学，2004，18（6）.⑥蔡立东：《公司治理中的“多数派暴政”问题》[J],法制与社会发展，2003，（5）.3合同约定对某项经济活动所共有的控制，仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。”可以看出，重大影响是一种区别于控制和共同控制的一种状态，相互之间是一种并列关系。重大影响既不是单独或者共同决定、控制一个企业的财务和经营政策等经济活动，也不是仅仅存在对该企业有股权投资的事实关系。然而，《深圳证券交易所股票上市规则》（2008）（以下简称《深交所规则》）对“控制”的定义与《准则》不完全相同，“控制，指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：1、为上市公司持股50％以上的控股股东；2、可以实际支配上市公司股份表决权超过30％；3、通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；4、依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；5、中国证监会或者本所认定的其他情形。《上市公司收购管理办法》（2008）对控制权的列举与《深交所规则》基本一致。而《上海证券交易所股票上市规则》（2008）（以下简称《上交所规则》）对“控制”的定义则与《准则》、《深交所规则》均有所不同：“控制：指能够决定一个企业的财务和经营政策，并可据以从该企业的经营活动中获取利益的状态。具有下列情形之一的，构成控制：（1）股东名册中显示持有公司股份数量最多，但是有相反证据的除外；（2）能够直接或者间接行使一个公司的表决权多于该公司股东名册中持股数量最多的股东能够行使的表决权；（3）通过行使表决权能够决定一个公司董事会半数以上成员当选；（4）中国证监会和本所认定的其他情形。”不难看出，《准则》在界定“关联方”时，将“重大影响”看作与“控制”、“共同控制”相并列的一种状态，并对重大影响作出了解释；而上海和深圳交易所在界定控制、控制权时，将控股股东的第二种情形“重大影响”纳入到股东控4制上市公司或者取得上市公司控制权的情形范围，且并没有对重大影响的含义做进一步的解释和说明。两种体系的区别主要变现为《准则》对“控制”的定义所涵盖的范围比交易所的规则更小，并没有将“重大影响”的情形纳入“控制”的范围。从文义解释的方法出发，《准则》对“重大影响”的解释相对更为准确、更为合理，因为“影响”与“决定”、“控制”等词语在表达决定某件事情的盖然性⑦的程度上存在较大差别，后者在决定某件事情的发展态势和结果上具有较高的盖然性，即可以决定某件事情的基本格局或者基本态势，而前者则不具有这种含义。即便这种“影响”是重大的，也只是在“影响”所可能起到的功用或者引致的效果的范围内一种程度上的增强，并不会引起“影响”本身所能辐射的范围和性质的改变。然而，从投资银行实务的角度来看，我们可以将对公司股东大会的决议能够产生重大影响的股东认定为其拥有公司的控制权，同时，对“重大影响”具体含义的理解可以借鉴《准则》，即对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但又没有达到能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策制定的程度，是一种介于决策参与权和决策制定权之间的一种状态。值得关注的是，《企业会计准则－－关联方关系及其交易的披露》指南对“重大影响”的具体表现形式进行了列举式的定义。⑧笔者认为这种列举在某种意义上降低了证券法意义上对(拟）上市公司控股股东认定的标准，因为其中一些认定标准显然还不足以达到取得（拟）上市公司控制权的状态。但是可以作为我们⑦所谓盖然性，《现代汉语词典》中的解释是：有可能但又不是必然的性质。高度盖然性，即根据事物发展的高度概率进行判断的一种认识方法，是人们在对事物的认识达不到逻辑必然性条件时不得不采用的一种认识手段。所谓高度盖然性的证明标准，是将盖然性占优势的认识手段运用于司法领域的民事审判中，在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度的盖然性，人民法院即可对该事实予以确定。⑧重大影响，指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不决定这些政策。当一方拥有另一方20％或以上至50％表决权资本时，一般对被投资企业具有重大影响。此外，符合下列情况之一的，也应当确定对被投资企业具有重大影响：（1）在被投资企业的董事会或类似的权力机构中派有代表。在这种情况下，由于在被投资企业的董事会或类似的权力机构中派有代表，可以通过该代表参与政策的制定，从而达到对该企业施加重大影响。（2）参与政策制定过程。在这种情况下，由于可以参与企业政策的制定过程中，在制定政策过程中可以为其自身利益而提出建议和意义，由此可以对该企业施加重大影响。（3）互相交换管理人员。在这种情况下，通过一方对另一方派出管理人员，或者两方或多方互相交换管理人员，由于管理人员有权力并负责企业的财务和经营活动，从而能对企业施加重大影响。（4）依赖投资方的技术资料。在这种情况下，由于被投资企业的生产经营需要依赖对方的技术或技术资料，从而对该企业具有重大影响。5认定是否构成重大影响的参考因素和标准。结合上述理论，在投资银行实务中，（拟）上市公司控股股东的认定，应当依据公司章程以及公司实际经营、管理和运作的状况，综合股东对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析和判断。2、实际控制人的认定标准根据《公司法》的规定，“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”由上可见，构成公司实际控制人需要满足以下三个条件：第一，不是公司的股东，即并不直接持有公司的股份；第二，能够实际支配公司的行为；第三，这种能够实际支配公司的行为的权利来自于投资关系、协议或者其他安排。对于第一个和第三个条件的认定和判断基本上能够找到客观依据，如股东名册、出资协议以及支配权协议（或者合同）等，而对于第二项条件中“支配”的认定相对困难，相关证券法律法规既没有做进一步的解释和界定，也没有规定判断标准。笔者认为，我们可以参考上述对“控制”的定义：“有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。”原因在于：第一，从文义解释的角度而言，“支配”和“控制”的含义在性质和范围上基本相同，不存在较大的差别，都达到了决定某件事情的基本格局或者基本态势的程度；第二，从本文第二部分列举的法律法规的规定中可以看出，“控制”的含义在规范性文件中的表述基本一致，不存在自相矛盾或不一致的地方。另外，《企业会计准则－－关联方关系及其交易的披露》指南也对“控制”的具体表现形式进行了列举式的定义⑨，笔者认为这些可以作为我们认定是否构⑨控制，指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。控制可以通过各种方式来实现，主要有：（1）通过一方拥有另一方超过半数以上表决权资本的比例来确定。表决权资本，是指具有投票权的资本。包括以下几种情况：①一方直接拥有另一方过半数以上表决权资本。例如，Ａ企业拥有Ｂ企业61％表决权资本，表明Ａ企业直接控制Ｂ企业。②一方间接拥有另一方过半数以上表决权资本的控制权。间接拥有另一方过半数以上表决权资本的控制权，是指通过子公司而对子公司的子公司拥有其过半数以上表决权资本的控制权。例如，Ａ公司拥有Ｂ公司80％的表决权资本，Ｂ公司拥有Ｃ公司70％的表决权资本，在这种情况下，Ａ公司对Ｃ公司70％的表决权资本拥有控制权。③一方直接和间接拥有另一方过半数以上表决权资本的控制权。直接和间接拥有另一方过半数以上表决权资本的控制权，是指母公司虽然只拥有其半数以下的表决权资本，但通过与子公司所拥有的表决权资本的合计，而达到拥有其过半数以上的表决权资本的控制权。例如，Ａ公司拥有Ｃ公司30％的表决权资本，拥6成控制的参考因素和标准。也有学者提出一些其他的认定标准，“对实际控制人的判断应坚持两个标准：一方面，是否实际参与了公司经营管理的决策或执行过程是判断的关键