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1第七章商事营业资产--营业2•一、商事营业资产---营业的界定•（一）营业的概念•“营业”一词有两个含义。–一为主观意义，指营业活动，即以营利为目的而进行的连续的、有计划的、同种类的活动（行为），–一为客观意义，指营业财产，即供进行营业活动之用的有组织的一切财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系的总体。–营业中的财产包括积极财产（资产）与消极财产（负债），如各种不动产、动产、无体财产、债权等，所谓事实关系则包括专有技术（诺浩）、信誉、顾客关系、销售渠道地理位置、创业年代等。–客观意义的营业可以作为转让、租贷的客体，所谓营业转让中的营业即指此意。–至于营业自由中的营业则指营业活动。3•（二）无形的营业资产的构成要素1.商事名称2.知识产权3.租赁权4.顾客名单5.商人的债权债务4•（三）营业与企业区别联系。企业一词基本上相当于客观意义的营业一词。各国商法中多用营业一词。5•（四）营业自由为资本主义社会的原则。中世纪里，由于受行会制度的限制，营业是不自由的。–法国大革命后于1791年即以法律宣布营业自由原则。以后资本主义国家多在宪法中规定之。–营业自由包括开业自由、停业自由、交易自由。但在现代国家里，营业自由不是绝对的。6•（五）营业自由的限制•（甲）行业限制。–某些行业由国家独占经营，完全不准私人（自然人和法人）经营，如邮政、电报、电话及各种专卖事业，如烟草专卖、盐专卖等。又如毒品（鸦片等）、淫秽书画、武器（枪支弹药）等的贩卖是完全禁止的。违反这种规定的，其行为在私法上无效、公法上应受制裁。••（乙）营业许可限制。–对于某些营业，法律并不完全禁止，但从事这种营业的主体应当事先报告或登记，取得许可后才能进行营业活动。例如经营进出口商业的要取得许可证，经营旅店、旧货商店、爆竹制造、食品制造、饮食业的，要经有关主管机关的许可；再如银行业.保险业.药品业等行业须取得经营许可或者业务许可证后方可从事营业，否则不得从事该类营业。违反这种规定的要受行政制裁，其行为在私法上仍有效。••（丙）身份的限制。–各国一般禁止国家工作人员（公务员）.法官.检察官从事任何营业。我国《公务员法》第53条.《法官法》第30条.《检察官法》第33条均有此类规定。此外，基于保护商事主体利益的目的，各国商法大多规定，营业让与人.董事.经理及合伙人均负有竞业禁止义务。此类营业行为本身并非无效，但发生损害赔偿责任。••（丁）营业方式的限制。–这种限制主要表现为反不正当竞争和反垄断。7•二.商事营业资产的特征1.商事营业资产的总体性2.商事营业资产的变动性8•三.商事营业资产的买卖特则•（一）商事营业资产买卖合同的法定条款1.规定法定条款的意义——保护买受人的利益2.法定的买卖合同内容包括：（1）营业资产的最初所有权人（2）先前出卖人的姓名或名称（3）建立在商事营业资产上的优先权及抵押权（4）最近三年来的营业额或自获得营业资产之日起得经营额（5）出卖人的租赁权及租期、承租人姓名或名称、地址9•3.商事买卖合同缺乏法定条款的效力（讨论）•无效？•可撤销？•有效？10（二）卖方承担的竞业禁止（范围、期限）义务----有别于民事买卖的义务商法为保障营业转让的实效而规定的一项法定义务。营业转让人负有的竞业禁止义务是指营业转让人不得从事与所转让的营业同种的营业。11•第一、应对竞业禁止义务的时间、地域及领域进行概括的限制。–营业转让人自转让之日起五年内，不得在原营业住所同一市、区及相邻市、区内，自行、通过第三人或为第三人经营另一能因所营事业使被移转企业的顾客转移的企业。–但是，对于营业转让人于转让日前已经自行、通过第三人或为第三人经营商业企业的，则无需履行竞业禁止义务。12•第二，为全面、有效地保护营业受让人的利益，对与营业转让人有密切关系的第三人也应赋予竞业禁止义务，例如，由于与转让人的个人关系能使被移转企业的顾客转移的人、移转出资的主要股东等。•第三，根据当事人意思自治原则，可以允许营业转让双方当事人对竞业禁止义务进行特别约定。•第四，为防止受让人滥用权利，也应将营业转让人竞业禁止义务的中断情形列入法律规定，如，在被转让企业倒闭及清算后，该义务自动终止。13•（三）商事营业资产买受人的特殊义务–除了支付价金，还需：–1.继续执行出卖人所订立的劳动合同的义务–2.公示商事营业资产买卖合同的义务——保护债权人。14（四）商事买卖合同的公示1.公示方式——公告或通知2.公示的范围3.公示的期限4.债权人的反对权（反对的形式及期限5.债权人的竞价权（合同法上撤销权的深化）15•讨论：若出租或抵押营业资产是否应该遵守上述特则？16本章思考题•1.营业的概念及分类•2.无形的营业资产的构成要素•3.营业自由包括的内容•4.营业自由受到的限制•5.商事营业资产的特征•6.简述营业买卖特则