第八章国际商事仲裁

第八章国际商事仲裁法帕克里托案1988年8月帕克里托投资公司与克劳纳远东公司签订了一项由土耳其伊斯坦布尔港装运到中国的黄埔港的货物买卖合同，并约定如发生合同纠纷由CIETAC仲裁解决。1989年1月19日货物抵达黄埔港，然后转运至海口卸船。海南进出口商品检验局对该批商品（盘装钢材）进行了检验，出具的检验书称：货物的表层出现了白锈等，不符合商品质量要求。经协商无果后帕克里托公司于1989年8月10日向CIETAC提出仲裁申请。1990年4月25日仲裁庭对本案进行了口头审理。但双方当事人对审理的性质产生严重分歧：申请方认为已经向仲裁庭做出详尽陈述，因而审理是全面的；被申请方认为：他们在庭审中曾要求仲裁庭就白锈形成原因做进一步审理，并要求获得庭审录音复制品或庭审录音副本，但得到拒绝，所以此项审理仅仅是预备性审理。1990年7月31日，CIETAC告知被申请人它已聘请了专家对案件进行调查，随后被申请人表示反对此项指派，理由是距交货日已经过了1年半的时间，并声明不接受此调查的一切结果。1990年10月31日专家的检验报告称：“除非货物位于热带的工业区，应认定样品中的电镀层有缺陷，包括未电镀的斑点以及电镀层腐蚀率双倍于预期标准”。被申请人要求提供新的答辩被拒绝。1990年11月15日仲裁庭作出申请人胜诉的裁决。1991年1月8日，被申请人再次提出希望获得提交新证据的机会未得到答复。裁决作出后申请人（原告）向香港最高法院提出执行申请。该院以仲裁庭未给与被告处理专家报告的机会而造成他未能对案件陈述意见的理由拒绝执行。第一节仲裁法概论一、仲裁（arbitration）的概念国际商事争议的解决主要有三种办法:协商调解、提交仲裁、司法诉讼。前面两种办法是非司法解决，后面一种办法是司法解决。二、仲裁的种类仲裁，根据其适用的领域，可以分为三种不同的类型:1.国际仲裁2.国内仲裁3.国际商事仲裁与司法诉讼相比，仲裁具有下列五个方面的优点或特点:1.中立性2.自主性3.专业性4.保密性5.终局性第二节外国及国际性仲裁机构与仲裁规则一、外国的常设仲裁机构许多西方国家都有常设的仲裁机构，这些仲裁机构可以分为两类:第一类是全国性的仲裁机构，例如，英国伦敦仲裁院、美国仲裁协会、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、瑞士苏黎世商会仲裁院、日本商事仲裁协会、意大利仲裁协会与澳大利亚国际商事仲裁中心等。第二类是设立在特定行业内的专业性的仲裁机构，例如，伦敦油籽协会、伦敦谷物贸易协会、伦敦羊毛终点市场协会与伦敦黄麻协会等行业协会所设立的仲裁机构。这类仲裁机构的仲裁员在处理争议案件时，可以直接适用该行业的有关惯例。伦敦仲裁院成立于1892年，是英国最重要的仲裁机构，仲裁院成员由伦敦商会与伦敦市指定的委员组成，其行政管理权由伦敦商会负责。美国仲裁协会成立于1926年，它是由1922年成立的美国仲裁协会与1925年成立的美国仲裁基金会合并组成的。该协会总部设在纽约，在美国其他城市设有分会。斯德哥尔摩仲裁院成立于1917年，是瑞典全国性的仲裁机构。由于瑞典在政治上是中立国，该仲裁院已逐渐发展成为东、西方国际贸易仲裁的中心。中国从西欧、北美进口的成套设备合同，有相当一部分是规定在瑞典进行仲裁的。二、国际性仲裁机构及仲裁规则（一）《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》1976年，在第三十一届联合国大会上正式通过了《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（UNCITRALArbitrationRules）。这套规则是供双方当事人自愿选择使用的，它在任何国家都不具有普遍的法律约束力。由于联合国没有成立常设的仲裁机构，因此，这项仲裁规则是供临时仲裁使用的，即适用于没有常设仲裁机构管理的仲裁（non-administeredarbitration）。根据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》的规定，仲裁员的人数必须由双方当事人事先约定。（二）国际商会仲裁院及其仲裁规则国际商会仲裁院成立于1932年，是一个处理国际性商事争议的仲裁机构。该仲裁院本身并不直接处理争议案件，它的主要任务是:（1）保证该院所制定的仲裁规则与调解规则（RulesofConciliation）的适用;（2）指定仲裁员或确认当事人所指定的仲裁员;（3）对仲裁员的异议是否正当作出决定;（4）批准仲裁裁决的形式。第三节仲裁协议一、仲裁协议（arbitrationagreement）形式仲裁协议，是指双方当事人表示愿意把他们之间的争议交付仲裁解决的一种书面协议。它是仲裁机构或仲裁员受理争议案件的依据。仲裁机构只受理有仲裁协议（或仲裁条款）的争议，不能受理没有仲裁协议的争议。仲裁协议有两种形式:一种形式是由双方当事人在争议发生之前订立的，表示愿意把将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议，这种协议一般都包含在主合同内，作为合同的一项条款，即仲裁条款（arbitrationclause）。另一种形式是由双方当事人在争议发生之后订立的，表示同意把已经发生的争议提交仲裁解决的协议，这是独立于主合同之外的一个单独的协议，通常称之为提交仲裁（sub-missiontoarbitration）的协议。二、仲裁协议的作用仲裁协议是仲裁员或仲裁庭受理仲裁案件的依据。其作用是:（1）排除法院对争议案件的管辖权，使仲裁员或仲裁庭取得对争议案件的管辖权;（2）使当事人承担必须将争议提交仲裁解决，并根据仲裁协议规定的仲裁程序规则，指定仲裁员和参与仲裁协议的义务。仲裁协议最重要的作用是排除法院对该案件的管辖权。三、仲裁条款的主要内容一般而言，一项仲裁协议应包括：仲裁地点、仲裁机构、仲裁程序规则、仲裁裁决的效力等内容。四、仲裁条款的独立性英国和美国法院的判决案例确立了仲裁条款可以独立于其所依据的合同而不受影响的原则。“赫曼诉达文斯”（Hermanv.Darwins）在这起案件中，被告达文斯是英国某钢铁制造商，他与营业地在纽约的赫曼订立了一项独家代理合同。在该合同中包含以下仲裁条款:“由本合同产生的争议应通过仲裁解决。”后来，由于达文斯违约，双方发生争议。在这种情况下，原告赫曼将此事告到法院，指控达文斯违约。达文斯则请求法院终止对该案的审理。法院的初审法官麦克米兰却驳回了原告赫曼的起诉请求，提出了一种“皮之不存，毛将焉附”的道理。麦克米兰法官指出:“如果合同从来就不存在，那么，作为合同一部分的仲裁协议也不存在。因为大合同中包含小协议。”这个意思是明确的，如果主合同无效，那么，作为该合同一部分的仲裁条款也就随之无效了。原告赫曼不服，上告英国上议院，即类似于美国的最高法院。上议院推翻了原判，认为该合同中的仲裁条款可以不依赖于其依据的合同而独立存在，并且裁定将此争议根据该合同中的规定提交仲裁解决。五、仲裁条款实例在合同的最后一部分，一般都载有仲裁条款。以下是一些合同中的具体的仲裁条款，可供参考。例1:凡因执行本销售确认书所发生的或与本销售确认书有关的一切争议，应通过友好协商解决。协商不能解决时，应提交北京中国国际经济贸易仲裁委员会，根据该机构的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。例2:凡因执行本合同或与本合同有关事项发生的一切争执，应由双方以友好方式协商解决。如果不能取得协议时，则在被告国家根据被告国仲裁机构的仲裁程序规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方具有同等的约束力。仲裁费用除非仲裁机构另有规定外，应由败诉一方负担第四节仲裁程序一、仲裁申请《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定，申诉人必须根据下列要求向仲裁委员会提出仲裁申请:1.向仲裁委员会提交仲裁申请书2.向仲裁委员会提交仲裁申请书时，应当附具申请人要求根据的事实的证明文件3.在仲裁委员会仲裁员名册中指定一名仲裁员，或者委托仲裁委员会主席指定4.根据仲裁规则所附的仲裁费用表的规定预缴仲裁费二、仲裁庭（arbitraltribunal）根据中国涉外仲裁机构的仲裁规则，双方当事人各自在仲裁委员会仲裁员名册中指定或者委托仲裁委员会主席指定一名仲裁员后，仲裁委员会主席即在仲裁委员会仲裁员名册中指定第三名仲裁员为首席仲裁员，组成仲裁庭，共同审理案件。根据国际上的一般做法，争议案件可以由3名、5名、7名仲裁员（其中1名为首席仲裁员）组成仲裁庭，以合议方式审理，也可以由独任仲裁员单独审理争议。三、仲裁审理（arbitralhearings）各仲裁机构对仲裁的审理过程基本相似，包括：开庭、调解、搜集证据与调查证人、采取保全措施最后作出裁决等几个主要步骤。第五节仲裁裁决的执行在国际贸易仲裁中，裁决的执行是一个比较复杂的问题。因为国际贸易仲裁所作出的裁决，涉及外国的当事人，如果败诉一方拒不执行裁决，就可能出现以下两种情形:一种情形是本国仲裁机构作出的裁决，由于败诉一方在本国，或败诉一方有财产在本国，可以向本国法院提出强制执行;另一种情形是一国仲裁机构作出了裁决，但由于败诉一方在外国，需要向外国法院申请强制执行。为了解决各国在承认与执行外国仲裁裁决问题上存在的分歧，国际上曾先后缔结过三项有关承认与执行外国仲裁裁决的国际公约。第一项公约是1923年《日内瓦仲裁条款议定书》;第二项公约是1927年缔结的《关于执行外国仲裁裁决的公约》（ConventionontheExecutionofForeignArbitralAward）;第三项公约是1958年在联合国的主持下，在纽约缔结的《承认与执行外国仲裁裁决的公约》（ConventionontheRecognitionandEnforcementofForeignArbitralAwards），简称《纽约公约》。目前，《纽约公约》已经取代了上述两项公约，成为有关承认与执行外国仲裁裁决的一个最重要的国际公约。但是，对于那些未参加《纽约公约》而参加了1927年公约的国家，它们仍然适用上述公约。截至1999年5月，已有121个国家参加了《纽约公约》。中国于1986年12月2日正式加入《纽约公约》，但是提出两项保留:一是仅适用于缔约国间作出的裁决;二是只适用于商事法律关系引起的争议。《纽约公约》共有16条，其主要内容如下:（1）《纽约公约》明确地规定，缔约国应该相互承认与执行对方国家作出的仲裁裁决，并规定在承认与执行对方国家的仲裁裁决时，不应该在实质上比承认与执行本国的仲裁裁决提出更加麻烦的条件或征收更高的费用（2）《纽约公约》第4条规定，申请承认与执行裁决的一方当事人，必须提供经过适当证明的仲裁裁决的正本或副本，以及仲裁协议的正本或经过适当证明的副本，必要时还应附具译本。（3）《纽约公约》第5条规定了拒绝承认与执行外国仲裁裁决的条件（4）《纽约公约》还规定，如果被请求承认与执行仲裁裁决的国家的有关当局认为，根据该国的法律规定，裁决中的争议事项不适合以仲裁裁决方式处理，或者认为裁决的内容违反该国的公共秩序，也可以拒绝执行。（5）《纽约公约》允许各缔约国在参加该公约时发表声明，提出若干保留条件《纽约公约》第5条规定了拒绝承认与执行外国仲裁裁决的条件:第一，根据《纽约公约》的规定，凡是外国仲裁裁决有下列情况之一者，被请求执行的机关可以根据被诉人的请求，拒绝承认与执行。被诉人证明仲裁协议的当事人无行为能力，或根据仲裁协议选定的准据法，或根据作出裁决国家的法律，该项仲裁协议是无效的。第二，被诉人没有得到关于指定仲裁员或进行仲裁程序的适当通知，或者由于其他原因不能对案件提出意见。第三，裁决的事项超出仲裁协议规定的范围。第四，仲裁庭的组成或仲裁程序与双方当事人的协议不相符，或者在双方当事人没有协议时，与仲裁地国家的法律不相符。第五，仲裁裁决对双方当事人还没有发生约束力，或者裁决已经被仲裁国家的有关当局撤销或停止执行。所谓裁决对当事人还没有发生约束力，是指对裁决还能够提出异议或上诉，或正在对裁决的有效性进行诉讼。第六节中国的仲裁机构、仲裁规则与仲裁法一、中国的国际经济贸易仲裁机构为了适应对外经济贸易发展的需要，原中央人民政府于1954年通过决定，在中国国际贸易促进委员会内设立