合同订立技巧及合同风险防范

合同订立技巧与合同风险防范广立信律师：姜正林合同订立技巧与合同风险防范一、什么是合同？二、合同的订立—会签才会赢三、合同履行—残酷的博杀四、合同担保—为合同上保险五、合同变更和转让—无法解脱的法锁六、合同终止—赢的结局七、违约救济—冰封的利器八、诉讼时效—短暂的生命九、合同管辖—一字定输赢十、合同范本——智慧的结晶一、什么是合同？买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。约定和法定不一致，优先适用哪一种？违反法律禁止性规定的内容无效，其它约定有效。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十三条合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。二、合同的订立---会签才会赢1、买卖合同的一般内容2、买卖合同的常见风险二、合同的订立——会签才会赢1合同的一般内容：第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。二、合同的订立——会签才会赢2常见风险11、主体没有订立合同的资格，没有实际履行能力。在现实经济生活中，经常出现的合同风险就是订立合同的主体没有订立合同的资格，根本没有履行能力，即通常所说的皮包公司利用出卖人的轻信，骗取出卖人的货物。这种情况主要出现在以法人及其他组织为一方当事人之间订立的合同，主要表现形式为：a.订立合同的一方根本没有提供法人资格证明；b.合同一方虽提供了《企业法人营业执照》，但为副本（未年检）或复印件，其实为伪造的证明；c.合同一方提供了正式的《企业法人营业执照》但其实际虚报注册资本，无实有资金，并没有实际履行能力;d.合同一方在订立合同时虽提供了正式的《企业法人营业执照》，但因其它原因已歇业或已被吊销营业执照。二、合同的订立——会签才会赢3应对措施订立合同前应尽可能了解对方当事人的有关信息。订立合同前应对对方的法律地位、经营范围、资信状况以及近期的经营业绩、商业信誉进行必要的考察，如当事人自己进行了解有困难，可以向对方当事人所在地的工商部门进行查询，并且可以通过对方同行业或相关企业进行了解。1、必须准确掌握对方当事人的姓名、企业全称。注意：**厂与**公司。方法观察营业执照或支票印章。注意：外地人在本地经营。保险方法：去工商局查其工商登记资料。2、明确对方的经营场所和负责人或法定代表人所谓的老板不一定是法定的负责人或法定代表人。真正承担的人或将来可能的诉讼对象是登记在册的负责人或法定代表人。告错对象，我们就血本无归了。二、合同的订立——会签才会赢4常见风险22.代理人超越代理权限，以被代理人名义签订买卖合同。在买卖合同的签订中，经常有代理人以被代理人名义签订合同的情况，在被代理人授权范围内，代理人所签订合同的权利义务应由被代理人承受。但代理人超越代理权或代理权授权期限已届满后所订立的合同，未经被代理人追认，由行为人承担。根据《民法通则》有关规定有可能会给合同另一方当事人造成损失。因此，在签订合同过程中，如果对方是加盖分公司、部门的印章或者是部门经理、业务人员等都需要明确的授权委托书。二、合同的订立——会签才会赢5应对措施对于对方业务员或经营管理人员代表其单位订立的合同，应注意了解对方的授权情况，包括授权范围、授权期限、所开立介绍信的真实性，对非法定代表人的高级管理人员，如副总经理、副董事长等，应了解其是否具有代表权。最好不与上述人员签订合同或签后加盖公章。二、合同的订立——会签才会赢6常见风险33.买卖合同的内容中出现漏洞导致权利得不到保护。买卖合同中经常出现因为对业务不熟悉或者谈判经验不足而在合同内容中出现漏洞，常见漏洞有：a.质量约定不明确；b.履行地点不明确；c.付款期限不明确；d.违约责任不明确；e.付款方式不明确；f.履行方式不明确；g.计量方法不明确；h.检验标准不明确。以上漏洞多出现在合同主文内容缺少或者约定不明，使用文字双方有争议等情况。二、合同的订立——会签才会赢7应对措施：合同订立应采取书面形式并使用比较标准的合同范本。1、合同应当明确交货的方式：送货？自提？托运？2、验收：出厂验收？收货验收？3、质量异议期限：必须明确如有质量问题应在多长时间内提出书面通知。烦！那也没办法。保护自己最重要。二、合同的订立——会签才会赢8常见风险44.在买卖合同中的恶意履行。签订了一份内容齐备、详尽完善的合同并不代表没有任何风险，在实际履行中有可能出现恶意履行的情况，一般有：a.借口产品质量差而拒付货款；b.产品有质量问题而故意不告知；c.在发生多交货时不予通知；d.在对方履行不符合约定时，不及时采取措施避免或减少损失的发生；e.出卖人工作人员收货后以工作人员非本企业员工为由拒绝支付货款。二、合同的订立——会签才会赢9应对措施对合同进行恶意履行的情况非常复杂，但在订立合同时如能进行积极的事前防范将极大的减少合同风险。如发现对方当事人的资信有所怀疑，应尽可能要求对方提供担保。另外在合同履行中出现问题，应积极主张自己的权利，并保留相关证据。积极行使诉权通过人民法院保护自己的权利，以免因超过诉讼时效而蒙受损失。二、合同的订立——会签才会赢10常见风险55．虚开支票，套取货物。虚开支票是近年来增长较快的一种欺诈行为。1、主要形式是开具不实面额的支票即空头支票；也有买受人在星期六或星期天去提货，以支票形式付款，因银行有时周六日不上班，出卖人周一去银行时发现是空头支票。2、另一种形式是故意制造障碍使开出的支票不能兑现，这种形式更具有隐蔽性。例如，支票上的印鉴与出票人在银行预留的印鉴不同；支票的大小写不同；日期有误；连笔致使支票不能清晰辨认；有涂改等都会导致支票被拒付。虚开支票方利用收票人需用一段时间才能弄清支票真伪，而套取了货物，使对方处于十分不利的局面。3、对于电汇，一定要恪守款到生效的原则，不能凭传真件作为已到帐的依据，因为近期已发现有搞假电汇骗取货物的案例（办电汇银行一般不马上查验他的存款额度）。应对与注意１必须改正一个错误的认识：拿到支票就等于进了保险箱。操作不慎,支票同样可以是废纸一张。不能作为索款的凭证。要有相应的材料证明该支票的来源、依据，才是稳固的。接收支票注意以下问题本厂支票要注意票面记载是否完整。最好做到票面金额能与送货单总额保持一致。接收第三方没有抬头支票时，最好要求买方背书。否则被退票时不利我方追索。送贷单收货发票资料的保管律师提醒还款协议中止履行贷款追追追三、合同的履行—残酷的搏杀三、合同的履行—送货单送货单建议1：送货单应当一式不少于4联。分别是记帐、送货、结算、仓管。建议2：四联单全部交由对方签收建议3：不管在任何情况下至少保证我方存有一份以上的送货单。三、合同的履行—收货人2-1关键的收货人：风险提示：买受人在出卖人送货时，让工人签名，在进入诉讼程序后不承认工人签名，否定交易的存在。规避付款。三、合同的履行—收货人2-2有效的签收人：1、个体工商户、个人独资企业的负责人。（注意：营业执照登记的负责人）2、公司制企业的法定代表人或股东。3、在买卖合同书上签字的代表人。4、公章签收。其它签收如下：三、合同的履行—收货人2-31、合同约定：“出卖人收货时，须在送货单上加盖公章，或盖收货专用章，或由于下列人员之一签收亦视买受人签收，各人预留签名如下：[]。重新委任签收人，须提交留有其签名的收货授权书。”同时仍应当注意，买受人收货的工人签名时，出卖人送货人员应在场。2、如属收货专用章，也应将该章预留在本合同上。3、当然最好的确认收到货的方式还是由买受人在送货单上加盖公章或合同专用章三、合同的履行—发票3-1原则：收款后出具发票提前交付发票而又没有及时收款的，应当由对方财务人员签收回执，注明：“此款未付”字样，并加盖财务章。注意：发票是结算凭证，如没有充分证据证明，按照正常交易习惯，对方在收取发票后可理解为已支付相应的货款。三、合同的履行—发票3-2客户回执我方确认已收到贵单位财务部开具的相关代理费发票，该款没有支付。我单位初定于___年___月__日前付清该款项。开票日期：发票号码：发票金额：客户名称：经办人：日期：三、合同的履行—资料的保管4-1每个客户都应当建立独立的档案。该档案不是仅限于本单位的电脑储存资料，应包括：合同、送货单、转帐凭证复印件、支票复印件、往来传真等。已付款的送货凭证等也应妥善分类保管，不能丢弃，它是双方交易习惯的证明。三、合同的履行—律师提醒5-1对于按照法律规定或合同约定单方行使解除权的，行使解除权的这一方应当通知对方。接受解除通知的这一方，如果有异议，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。对于双方协商解除合同的，要签订解除协议，不签解除协议，合同还在生效，权利义务还没有终止，他还可以要求你继续履行，很容易把自己陷入被动。三、合同的履行—律师提醒5-2对时间长、履行次数较多的合同，应定期结算。发现对方违约的情况应当及时起诉。前面我们讲了很多方法都是为减少纠纷，尽量避免诉讼的发生。但客观上企业的之间的纠纷是无法完全避免的。有些企业怕起诉得罪客户，一味牵就对方，使债权拖了一年又一年，拖到最后对方成了空壳公司，再起诉已经什么都没有了。三、合同的履行—还款协议6-1签订还款协议注意事项：在协议中已应当写明对方承认的欠款数额；还款的具体时间；回避双方还有争议的其他事项；约定如果首次还款期满仍不依约还款，则视为全部到期；约定如果对方不依约付款，则由我方所在地法院管辖；协议还应加盖欠款单位的公章。三、合同的履行—还款协议6-2还款协议经双方确认：至本协议签订之日，***欠***货款共***元，经协商决定按以下方式偿还：1、至*年*月*日，还***元。2、至*年*月*日，还***元。……3、如果首次还款期满仍不依约还款，则**有权就全部金额提起民事诉讼，并由对方承担一切诉讼费用。签字（盖章）年月日。三、合同的履行—合同的中止7-1应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。三、合同的履行—合同的中止7-2当事人依照法律规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。中止合同的通知应当以专寄方式发出，并在封面注明“中止合同通知”。三、合同的履行—贷款追！追！追！企业的风险很多是销货后客户不能及时回款造成的，货、款无归已成为困扰企业正常经营的老大难问题---马绝尘。三、合同的履行—贷款追！追！追！1对新客户或没有把握的老客户，无论是代销或赊销，交易的金额都不宜过大。宁可自己多跑几趟路，多结几次账，多磨几次嘴皮，也不能图方便省事，把大批货物交给对方代销或赊销。须知欠款越多越难收回，这一点非常重要。很多销售人员都有这样的经验：有些新客户，一开口就要大量进货，并且不问质量，不问价格，不提任何附加条件，对卖方提出的所有要求都满口应承，这样的客户风险最大。三、合同的履行—贷款追！追！追