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房地产律师实务主讲人：张志文张志文律师简介湖北省律师协会建筑房地产专业委员会秘书长湖北省律协建筑房地产专业委员建设工程分会执委武汉仲裁委建设工程争议评审中心首届评审专家上海建纬(武汉)律师事务所高级合伙人行政总监联系电话：18627123966概述（一）房地产定义及房地产业在国民经济中重要地位1、定义：房地产概念有广义和狭义之分。广义的房地产概念是指土地及土地上的永久性建筑物、基础设施、水和矿藏等自然资源；狭义的房地产概念仅指土地上的永久性建筑物和由它们衍生出来的所有权。在此所指的主要是狭义的房地产，是国家政策许可的、个人可以投资的房地产。房地产业是商品经济发展的产物，它随着商品经济的发展和扩大而发展和扩大。在我国，把房地产业作为一个经济部门，开展各种经营活动，建立房地产市场，是从实行经济体制改革之后才开始的。2、国民经济的三大支柱产业——汽车、钢铁、房地产1、城市化进程的刚性需求2、土地不可再生性及地方政府与中央政府的博弈3、住房是中国人最大财富（二）房地产法律的综合性与复杂性1、涉及房地产的法律、法规、行政规章及地方法规、规章数量众多。2、房地产法律、法规的完善更新速度相对较快（1）中国法制建设在改革开放后经历了三个重要转折期（中国宪法原则的三次重大修改）：1993年3月，市场经济（计划→市场）1999年3月，依法治国（人治→法治）2004年3月，私有财产不受侵犯，尊重和保障人权（2）中国房地产立法进程中制定的几个主要法律、法规：《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年5月颁布）《城市房地产管理法》（1994年7月颁布）《土地管理法》（1998年8月颁布）《土地管理法实施条例》（1998年12月颁布）《城市房屋拆迁管理条例》（2001年11月颁布）《物业管理条例》（2003年6月颁布）《物权法》（2007年3月颁布）《城乡规划法》（2007年10月颁布）《国有土地上房屋征收与补偿条例》（2011年1月颁布）3、房地产业涉及多个部门法且相互关系复杂（1）行政法律关系行政许可——土地利用、城市建设规划、建设工程、房地产交易等行政处罚——对房产开发中违反规划、土地、交易规定行为处罚行政侵权——行政机关在房产开发中的不当行政许可和处罚所造成的行政侵权（2）民事法律关系债权法——《合同法》调整不动产的交易物权法——《物权法》调整不动产权属的变动（物权变动）金融法——调整房地产买卖中的融资（房屋按揭贷款、抵押贷款）侵权责任法——对行使物权（不动产）的权力保护（3）刑事法律关系重大责任事故的追究4、房地产项目开发的三个阶段及相应司法解释（1）房地产开发三个阶段的司法解释项目前期：土地规划《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2005）5号项目中期：建设营造《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号项目后期：营销交付《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》法释（2003）7号（2）最高法院依据物权法所做的涉及物权的司法解释《审理民事案件适用诉讼时效的规定》法释（2008）11号《审理建筑物区分所有权案件问题的解释》法释（2009）7号《审理物业服务案件若干问题解释》法释（2009）8号《城镇房屋租赁合同案件若干问题解释》法释（2009）11号《审理房屋登记案件若干问题的规定》法释（2010）15号《审理涉及农村集体土地行政案件规定》法释（2012）20号《适用《婚姻法》若干问题解释（三）》法释（2011）18号《审理买卖合同纠纷案件适用法律的解释》法释（2012）8号第一部分土地使用权的取得一、我国现行土地管理法律制度概况（一）土地所有权的二元体系（国有、集体）（二）土地用途的严格管理（农用地、建设用地）（三）国有土地使用权取得途径（划拨、出让）（四）现行经营性建设用地出让的管理制度经营性土地取得方式——招标、拍卖、挂牌二、土地所有权及用益物权（一）土地所有权（国家所有、集体所有）（二）土地用益物权1、用益物权的特征2、用益物权的类型（1）土地承包经营权（2）建设用地使用权（3）宅基地使用权（4）地役权三、目前土地使用权的取得方式及注意的法律问题政府征收、收回完成土地收储，通过划拨或招拍挂的方式出让取得案例1.（见附件）（一）国有土地使用权1、征收(根据2007年颁布的《物权法》第42条明确规定，“能够成为征收对象的只限于集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。)：根据《国有土地上房屋征收与补偿》，房地一起征收国有.a条件为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要b程序调查、制定方案、公布征求意见、听证、社会风险评估、房屋价值评估、专款到位、签订协议、安置补偿、拆迁。c补偿范围：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。d协议内容房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。2、收回条件a公共利益、旧城改造的需要b无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地c期限届满d闲置或违约开发程序：拟订收回方案、听证、报批、下达决定书、注销登记、补偿等。补偿补偿：因使用期届满，无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地，需要收回土地使用权，或者因土地使用权人违法等自身原因收回土地使用权的，对原土地使用权人不予补偿。对因公共利益需要收回土地使用权的予以补偿。（二）集体土地征地拆迁。A土地上有房屋的《武汉市征用集体所有土地房屋拆迁管理办法》B土地上无房屋的《武汉市征用集体所有土地补偿安置办法》土地法第47条征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。补偿标准征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。补偿标准征收城市郊区的菜地，用地单位应当按照国家有关规定缴纳新菜地开发建设基金。依照本条第二款的规定支付土地补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。三、土地使用权的出让与转让1、土地使用权出让根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》中标、竞得或摘牌后签订土地使用权出让合同（政府与土地受让者的合同关系）2、土地使用权转让（土地受让者再行转让的行为）3、现行土地及项目转让的主要形式公司股权转让合作开发四、常见房地产建设、开发注意的问题1、自建自用委托建设2、商业楼盘与重要客户的个性化定做建设3、住宅涉及经济适用房、保障房政府回购4、工业园地价、容积率、代征、绿化、公益用地；交地条件（迁坟、电塔、）地下埋藏物；分证、道路、优惠政策等5、旅游房产旅游与房地产结合的法律问题，农用地变性。6、旧城改造与政府的投资协议，涉及拆迁安置补偿及未竞得地块的风险7、城中村改造村改居、身份变化、拆迁安置补偿、村集体财产量化分配、就业、保险、还建房多出的问题。第二部分建设工程法律制度相关问题（案例2见附件）一、建设工程施工合同的复杂性与专业性勘察、设计、施工、专业分包（桩基础、桩基检测、基坑支护、道路、钢结构、安装（水电、暖通、消防、弱电、强电等）、信息、室外绿化、基础、幕墙、装饰装修、建筑等专业）、劳务分包、监理、造价咨询、招标代理、总承包合同等二、无效建设工程施工合同认定及处理原则（一）无效建设工程施工合同的五种类型1、承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的2、没有资质的实际施工人借用有资质企业名义施工的3、建设工程必须招标而未招标或中标无效的4、承包人非法转包建设工程的5、承包人违法分包建设工程的（二）合同无效但已履行完毕的处理原则合同无效但建设工程质量合格，可以参照合同约定结算工程价款三、工程价款的计价标准及工程量的计算原则（一）工程价款的计价标准或计价方法1、工程计价方式■定额计价法（工料单价法）■工程量清单计价（综合单价法）2、因设计变更导致工程量变化，无法协商一致的，参照当地政府主管部门定额计价。（二）工程量的计算1、对工程量种类、范围和计算方法，合同中有约定的从约定。2、发生工程变更的，以双方达成的补充协议、会议纪要、工程变更单、工程对帐、签证等文件作结算依据（工程签证）。3、对工程量存在争议又没有签证文件的，在承包人能证明发包人同意其施工时，可作为计算工程量的依据（工程索赔）。四、“黑白合同”的认定及处理1、补充合同的实质性内容（价款、工期、质量）不得与备案的中标合同不一致，否则工程款按备案合同约定结算2、合同当事人就合同履行过程中除三项实质性条款外作出的其他变更协议应认定有效3、因设计变更发生工程量增减，按合同约定计价标准及计量方法确定工程款增减，未约定的按定额计价五、固定价结算合同不得进行工程鉴定合同总价或单价在合同约定风险范围内不能调整。风险范围在示范合同文本专用条款中约定。六、工程鉴定范围及应注意的相关问题第三部分商品房买卖法律制度相关问题一、商品房合同涉及法律的复杂性（一）市场经济的四大类财产权及调整相应关系的法律物权——《物权法》调整动产和不动产财产权关系债权——《合同法》调整债权财产权关系股权——《公司法》调整股权财产权关系知识产权——《专利法》《商标法》《著作权法》调整无形财产权（二）《物权法》五项基本原则对商品房买卖合同的影响物权法定物权平等物权公示物权的保护不得滥用物权优先（物权优先于债权）二、商品房买卖合同司法解释的适用范围（一）适用范围1、商品房现售合同（现房）2、商品房预售合同（期房、楼花）（二）我国房屋根据不同标准及习惯分成以下几类1、农村房屋、城市房屋2、住宅、商业用房（工业、商业、旅游、写字楼)3、公房、私房（历史形成、个人购买或建造）4、商品房、非商品房（自建、委托自建）5、新建房、二手房6、产权房、小产权房三、关于商品房预售合同的效力四、关于惩罚性赔偿责任（一）对出卖人适用惩罚性赔偿责任五种情形（二）惩罚性赔偿责任适用条件（三）惩罚性赔偿与其他责任系并存、累计承担关系买受人在行使合同解除权、撤销权或确认合同无效的同时，可以请求出卖人承担以下责任1、返还已付购房款及利息2、赔偿损失(直接、间接)3、请求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任五、出卖人迟延交房和买受人迟延付款违约责任谢谢大家！