担保法 第三节 抵押

第三节抵押注：《担保法》与《物权法》（第16章）都规定了抵押。两者规定相冲突的，以《物权法》为准（“新法优于旧法”）。本节重点提示：（本节是本章重点）可抵押财产的范围（包括禁止抵押的财产）浮动抵押抵押合同与抵押登记抵押的效力抵押权的实现最高额抵押一、抵押和抵押物（一）抵押的概念“抵押”：债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或拍卖、变卖的价款优先受偿。相关概念：“抵押人”，“抵押权人”，“抵押物”二、可抵押的财产债务人或第三人有权处分的下列财产可以抵押（划线部分是《物权法》对《担保法》所做增加或修改）（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产（《担保法》原规定：依法可以抵押的其他财产）抵押的类型可分为——不动产抵押：比如，以房屋和其他地上附着物抵押动产抵押：比如，以机器、交通运输工具抵押（不动产）权利抵押：比如，以土地的使用权抵押，土地承包经营权抵押物的特征：抵押物必须是抵押人对其享有处分权；必须是法律允许转让的物。问题1：银行向国有企业发放抵押贷款时，国有企业的财产是否可以抵押，哪些财产可以抵押？结论：处分权的认定——银行应该要求该企业出具有关政府部门批准抵押的文件，才能发放抵押贷款。问题2：房地产抵押的特殊问题以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。（《物权法》A182）2、禁止抵押的财产土地所有权耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权学校、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的社会公益设施所有权、使用权不明的财产依法不得抵押的其他财产三、浮动抵押——《物权法》的新抵押方式浮动抵押：债务人以将现有的及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。这里的债务人限于企业、个体工商户、农业生产经营者。浮动抵押的优点：1、有利于企业融资；2、有利于简化抵押手续：只须对抵押财产做概括性介绍，无须详细目录；3、有利于企业正常经营：企业可以根据经营须要处分抵押物。缺点：抵押期间，抵押人可以自由处分抵押物，抵押权人的风险会增大。四、抵押合同和抵押物登记1、抵押合同应当以书面形式订立抵押合同抵押合同应当包括：主债权的种类、数额；债务人履行合同期限；抵押物状况；担保范围抵押合同不得约定“如果债务不能履行，抵押物归抵押权人所有”。（禁止流押）主合同无效，抵押合同也无效。2、抵押登记（1）不动产抵押登记：不动产抵押，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。（2）动产抵押登记：动产抵押，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。？？（3）浮动抵押登记浮动抵押应办理登记，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。LINK（4）抵押登记的部门不动产抵押动产抵押浮动抵押LINK案例：动产抵押登记1996年6月14日，江苏省的A公司与当地某商业银行签订一份抵押贷款合同，约定：某商业银行贷给A公司100万元。期限从1996年6月14日，到1997年3月31日。合同约定A公司以其所有的价值150万元的250台成品263型电子计算机作为向某商业银行贷款的抵押。签订后，A公司到当地工商行政管理局办理了动产抵押登记手续，某商业银行遂按约定向A公司发放了贷款，但到贷款期届满后，A公司没有偿还借款本金，利息亦欠19885元未付。某商业银行遂以A公司为被告向法院起诉，要求A公司立即清偿债务，否则应以其抵押物作价清偿。法院在审理过程中发现，A公司已擅自将抵押标的250台电子计算机中的100台卖给云南B商贸公司，B公司亦已经支付了价款基本案件事实商业银行贷款给A公司100万元A公司以其所有的价值150万元的250台成品263型电子计算机作为向某商业银行贷款的抵押；A公司到当地工商行政管理局办理了动产抵押登记手续。A公司已擅自将抵押标的250台电子计算机中的100台出售给云南B商贸公司。问题：银行能否针对B公司取得电脑行使抵押权？一种意见：A公司已经将该批电脑抵押给了某商业银行，并已经办理了抵押登记，其有对抗第三人的效力。另一种意见：B公司作为善意第三人，身在云南，不能对处于江苏的动产抵押的情况知情，动产抵押登记虽可以对抗第三人，但应维持在一定的空间之内，否则对善意第三人有失公平。结论：第一种意见是正确的。注意：本案中B公司并非“善意第三人”，因为它本可以通过查询了解财产的抵押情况而没有，存在过失。案例：抵押人拒绝办理登记案•1998年8月20日，原、被告及第三人签订了一份抵押担保借款合同，约定自1998年9月4日至1999年9月4日，原告根据第三人的需求，向第三人发放3570万元的贷款；被告以其某处房产为上述借款提供抵押担保，并约定抵押登记由被告负责办理。•1998年8月29日，被告用某处房产办理了抵押登记。合同签订后，原告共向第三人发放贷款人民币2370万元。贷款到期后，因第三人未按约定还款，原、被告及第三人协商于1999年12月21日又签订一份抵押担保借款合同，合同约定的最高贷款额与前一份借款合同项下的实际放宽金额相同，即人民币2370万元。合同还约定被告以某处房产作为抵押，并由被告人负责办理抵押登记手续。嗣后，被告经原告同意，于1999年12月30日注销了第一份借款合同项下的抵押登记，但未同时办理第二份借款合同项下抵押登记，原告遂未发放相应的贷款。此后原告就恢复第一份借款合同项下的抵押登记担保事宜与被告协商，未果。在第一份借款合同项下的抵押房产在注销抵押登记后，被告其实已将房产抵押给了另外两家银行。2000年1月26日，原告向法院申请执行第三人的财产，因第三人无可供执行的财产，法院裁定中止执行。•焦点问题：本案主要涉及被告人违背事前约定，在注销前一份借款合同项下的抵押登记后，拒绝办理后一份借款合同项下的抵押登记。被告人拒绝办理抵押登记，如何认定该行为及责任？被告主张不承担担保责任的理由：抵押合同必须经登记生效，作为第一份抵押合同的抵押人，由于第一份借款合同项下的抵押登记已经注销，因此被告不应承担担保责任；作为第二份抵押合同的抵押人，由于该抵押合同未经登记，故被告仍不应该承担担保责任。评析：抵押登记对抵押合同效力的影响《担保法》第41条规定，“当事人以本法第42条的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记日起生效。”《物权法》的规定：不动产抵押，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。动产抵押，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。《物权法》与《担保法》规定的区别：在《物权法》下，未登记抵押合同也有效，如果抵押人拒绝办理登记，则会承担违约责任。担保法与物权法冲突的规定，依物权法。五、抵押的效力1、担保范围对于担保的范围，如抵押合同有约定，按照约定；如未约定，则包括：主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。2、抵押物转让抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务；抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。3、抵押物灭失抵押物灭失，抵押权消灭。但如果有赔偿金，如保险赔偿，首先用于偿还债务。六、抵押权的实现债务人不履行到期债务，可行使抵押权。（一）实现方式：（1）双方可协议，折价、拍卖或变卖抵押物（2）如协商不成，抵押权人可以向法院提起诉讼。（二）追偿权为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。（三）同一物上的抵押权的清偿顺序同一物分别向两个以上债权人进行抵押的清偿顺序:（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。七、最高额抵押“最高额抵押”，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。TheEnd!抵押登记部门：不动产抵押：房屋抵押，到房管部门；林木抵押，林业主管部门；建设土地抵押，土地管理部门动产抵押：交通运输工具，运输工具的登记部门（如汽车，车管部门）。生产设备、原材料、半成品、产品的抵押，抵押人住所地的工商部门。浮动抵押：应当向抵押人住所地的工商管理部门登记国务院：不动产登记条例明年出台B如何理解未办理抵押登记情况下，“不得对抗善意第三人”？两种情况：1、如果抵押人将抵押物转让给了善意第三人，债权人无权向该第三人追索。2、如果抵押人将抵押物再次抵押给善意第三人（后位抵押权人），并与第三人办理抵押登记，则该第三人的抵押权可优先实现。B