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第八章反垄断法律制度主讲：江兆涛反垄断法颁布实施的第五年，国家发改委猛然发威，2013年至今开出的罚单比前五年的总和还多，也由此引起巨大争议第一节垄断与反垄断法概述一、垄断的概念中文“垄断”一词源于孟子“必求垄断而登之，以左右望而网市利”。原指站在市集的高地上操纵贸易，后泛指把持和独占。法学意义上的垄断:是指企业或政府机构等凭借其经济优势或国家权力违反国家法律、法规、政策和社会公共利益，在产品生产、销售或服务领域内的独占或联合控制以排除或限制竞争（以及可能排除或限制竞争）的行为。二、反垄断法的概念与各国立法概况（一）反垄断法的概念反垄断法指国家在限制和反对垄断中所形成的法律规范的总称。（二）各国立法概况美国1890年《谢尔曼法》（ShermanAct）是世界上最早的反垄断法，被称为世界各国反垄断法之母。1879年美孚石油公司即美国石油业第一个托拉斯的建立，标志着美国历史上第一次企业兼并浪潮的开始，托拉斯从而在美国成为不受控制的经济势力。过度的经济集中不仅使社会中下层人士饱受垄断组织滥用市场势力之苦，而且也使市场普遍失去了活力。在这种背景下，美国在19世纪80年代爆发了抵制托拉斯的大规模群众运动，这种反垄断思潮导致1890年《谢尔曼法》（ShermanAct）的诞生。美国最高法院在其一个判决中指出了谢尔曼法的意义，即“谢尔曼法依据的前提是，自由竞争将产生最经济的资源配置，最低的价格，最高的质量和最大的物质进步，同时创造一个有助于维护民主的政治和社会制度的环境”。第二次大战结束后，在美国的督促和引导下，日本在1947年颁布了《禁止私人垄断和确保公正交易法》，德国于1957年颁布了《反对限制竞争法》。1958年生效的《欧洲经济共同体条约》第85条至第90条是欧共体重要的竞争规则。此外，欧共体理事会1989年还颁布了《欧共体企业合并控制条例》，把控制企业合并作到为欧共体竞争法的重要内容。意大利在1990年颁布了反垄断法，它是发达市场经济国家中颁布反垄断法最晚的国家。现在，经济合作与发展组织（OECD）的所有成员国都有反垄断法。现在，世界各国都已经普遍地认识到，垄断不仅会损害企业的效率，损害消费者的利益，而且还会遏制了一个国家或者民族的竞争精神，而这种竞争精神才是一个国家经济和技术发展的真正动力。（三）反不正当竞争法和反垄断法的关系联系区别二者的立法宗旨相同执法机关相近违法制裁近似反不正当竞争法通过制止不正当竞争的行为,避免违反诚实信用的原则和公认的商业道德的行为；反垄断法则通过对垄断和限制竞争的行为和状态的规制来防止市场出现寡占和独占,保障公平、合法、有效的竞争,为竞争者创造良好的外部竞争环境。商务部的反垄断局、国家发改委的价格监督检查司和国家工商总局的反垄断与不正当竞争执法局我国《反垄断法》反垄断法于2007年8月通过，自2008年8月1日起施行，共分为８章５７条，包括：总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争、对涉嫌垄断行为的调查、法律责任和附则。三、反垄断法的立法目的和适用范围（一）立法目的（二）适用范围1.空间范围《反垄断法》第2条：中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。2.主体范围参与市场竞争的经营者是竞争法律关系的主体。所谓相关市场是指经营者在一定时期内就特地商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。第二节对垄断协议的规制一、垄断协议的含义《反垄断法》第13条：本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。二、垄断协议的种类1、横向垄断协议：又称水平垄断协议，是指在生产或销售过程中，处于同一环节的、相互间具有直接竞争关系的经营者之间共同决定价格、产量、技术、产品、设备、交易对象、交易地区等所订立的协议。2、纵向垄断协议，指处于不同的生产经营阶段，相互间不具有直接竞争关系的经营者之间订立的协议。三、典型的横向垄断协议1、固定或变更商品价格的协议2、限制商品的生产或销售数量的协议3、分割销售市场或者原材料采购市场的协议4、限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品的协议5、联合抵制行为甲公司、乙公司、丙公司都是从事奶粉生产的厂家，其主要市场均在某市，三家公司在某日的行业会议中签订了关于维持现有价格的协议，不允许相互之间采用降低价格的方式进行竞争。根据《反垄断法》的规定，关于该协议的说法正确的是（）。A.该协议属于反垄断法禁止的纵向垄断协议B.该协议属于行业间的合法协议，受法律保护C.该协议属于固定商品价格的协议，是反垄断法禁止的横向垄断协议D.该协议属于联合抵制交易的横向垄断协议思考题9月2日，国家发改委开出罚单，浙江省保险行业针对商业车险代理手续费等协商价格违反《反垄断法》，对参与者共处罚金1.1亿元。受罚者包括浙江保险行业协会、太保浙江分公司等，人保、平安等做“污点证人”免罚或减罚。四、纵向的垄断协议《反垄断法》第14条：禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。纵向垄断处罚已有先例2013年1月中旬，发改委对于茅台和五粮液进行了反垄断调查。这两家酒企因为要求经销商“限价”销售商品，而遭到发改委的反垄断处罚。2013年8月1日上海市高级人民法院终审宣判强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司涉纵向垄断，被判赔偿北京锐邦涌和科贸有限公司经济损失人民币53万元。2013年8月7日发改委宣布合生元等6家乳粉生产企业因违反《反垄断法》限制竞争行为共被罚约6.68亿元发改委公告称，从2013年3月开始，根据举报，国家发展改革委价格监督检查与反垄断局对合生元、美赞臣、多美滋、雅培、富仕兰（美素佳儿）、恒天然、惠氏、贝因美、明治等乳粉生产企业开展了反价格垄断调查。证据材料显示，涉案企业均对下游经营者进行了不同形式的转售价格维持，存在固定转售商品的价格或限定转售商品的最低价格的行为，包括合同约定、直接罚款、变相罚款、扣减返利、限制供货、停止供货等。发改委表示，这些措施和手段均具有惩罚性和约束性，一旦下游经营者不按照涉案企业规定的价格或限定的最低价格进行销售，就会遭到惩罚。涉案企业的上述行为事实上达成并实施了销售乳粉的价格垄断协议，违反了《反垄断法》第十四条的规定。五、反垄断法的豁免制度《反垄断法》第15条：经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。第三节对滥用市场支配地位的规制案例：微软黑屏事件2008年10月20日，微软中国正式宣布，将从即日起同时推出两个重要更新，使用WindowsXP专业版盗版系统与OfficeXP、Office2003、Office2007盗版软件的用户将分别遭遇电脑“黑屏”与“提醒标记”等警告措施。国家版权局：微软维权应注意方式2008年10月27日，董正伟律师申请工商总局对微软黑屏反垄断执法，罚10亿美元。理由如下：一、微软实施“黑屏计划”涉嫌滥用市场支配地位对用户附加不合理交易条件的垄断经营行为，用户没有义务配合微软进行正版验证；二、微软黑屏计划等同黑客攻击行为，涉嫌滥用市场支配地位危害计算机信息安全和公共利益的垄断经营行为。微软涉嫌违反中国反垄断法或面临最高6亿美元罚单最近国家工商总局对微软公司展开反垄断调查。工商总局指微软公司存在对其Windows操作系统和Office办公软件相关信息没有完全公开造成的兼容性问题、搭售、文件验证等问题，涉嫌违反我国反垄断法。根据反垄断法第47条，滥用市场支配地位的经营者将被“责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”。据微软公司财报透露，2013年，微软全球收入为657亿美元，中国市场收入约占其收入的10%左右。如果处罚以中国市场的销售额来计算，微软可能最高面临6亿美元左右的重罚。一、概念与特征（一）概念：所谓滥用市场支配地位，是指在相关市场占支配地位的企业（或独占企业）利用其市场支配地位实施的垄断行为。市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。（二）特征1.行为主体的特定性；2.行为本身的反竞争性。现代反垄断法规制的是滥用市场支配地位的行为，而不是市场支配地位本身。二、市场支配地位的认定《反垄断法》第18条：认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。市场支配地位的推定《反垄断法》第19条：有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。四、滥用市场支配地位的具体类型1、垄断高价2、掠夺性定价3、拒绝交易4、独家交易5、搭售或者附加不合理的交易条件6、差别待遇7、其他行为在某市场，甲乙丙分别占据着40%、30%、9%，的份额，其他经营者的都不足1%，那么，关于甲乙丙市场支配地位的表述正确的是（）A.认定甲有B.推定甲有C.推定乙有D.推定丙有第四节对经营者集中的规制案例：欧盟驳回力拓、必和必拓合并申请力拓和必和必拓公司成立合资公司后，其生产的铁矿石资产将占目前澳大利亚开采矿山80%的份额，总销售量也与全球最大的矿石生产商巴西淡水河谷相当。2008年7月,欧盟委员会正式对必和必拓的收购方案展开调查,该部门当时表示,两家矿业公司的合并将导致一系列的问题,并且将控制全球超过三分之一的铁矿资源。而通过并购,全球最大矿业集团必和必拓公司也将成为全球最大的铜矿、铝矿及煤矿供应商,其垄断地位将得到进一步巩固。2008年11月，欧盟委员会正式发表否决声明。【今日观察】汇源可口“垄断”难咽中国商务部09年3月18日正式宣布，根据中国反垄断法禁止可口可乐收购汇源。据悉，这是反垄断法自去年八月一日实施以来首个未获通过的案例。可口可乐并购汇源未通过反垄断调查，因为收购会影响或限制竞争，不利于中国果汁行业的健康发展。商务部具体阐述了未通过审查的三个原因：第一，如果收购成功，可口可乐有能力把其在碳酸饮料行业的支配地位传导到果汁行业。第二，如果收购成功，可口可乐对果汁市场的控制力会明显增强，使其它企业没有能力再进入这个市场。第三，如果收购成功，会挤压国内中小企业的生存空间，抑制国内其它企业参与果汁市场的竞争。一、经营者集中的概念《反垄断法》第二十条：经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营