民商法

2009年国家司法考试民商法重要考点集萃来源：三校名师2009年07月30日14:061、不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理或者征得代理人的同意。2、监护人除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。3、全民所有制、集体所有制企业符合规定的，经主管机关核准登记，取得法人资格。三资企业具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。4、企业法人被撤销、被宣告破产的，应由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织进行清算。（不应自行成立清算组）5、有独立经费的机关从成立之日起具有法人资格。具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。6、企业之间或企业、事业单位之间联营、共同经营，不具备法人条件的，由联营各方按出资比例或协议约定，以各自所有的或经营管理的财产承担民事责任。依法律或协议约定负连带责任的，承担连带责任。7、民事法律行为自成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或取得对方同意，不得擅自变更或解除。8、依照法律规定或按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。9、委托书授权不明的，被代理人应向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。10、第三人知道行为人无代理权、超越代理权或代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。11、国家所有的土地，可依法由全民所有制单位使用，也可依法确定由集体所有制单位使用12、合同对专利申请权无约定的，完成发明创造的当事人享有申请权。13、合同对科技成果的使用权没有约定的，当事人都有使用的权利。14、合同一方将合同权利义务全部或部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利（民法通则）。15、暂时无力偿还债务，经债权人同意或人民法院裁决，可由债务人分期偿还。16、当事人一方由于上级机关原因不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。17、从事高度危险作业致人损害的，应当承担民事责任；如能证明损害是由受害人故意造成的，可以免责。（唯一免责事由）18、地面施工致人损害行为适用过错推定责任，即除非施工人能证明其已仅法定警示义务，主观上无过错，否则应认定其有过错。19、建筑物致人损害的侵权行为适用过错推定责任，即一旦发生建筑物致人损害的后果，便推定其所有人或管理人有过错，除非所有人或管理人自己举证证明自己无过错，否则应承担民事责任。20、饲养动物致人损害为无过错责任，动物饲养人或管理人证明是由于受害人或第三人的过错造成损害的，可以免责。21、有财产的无、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部门由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外（不足部分，单位不予赔偿）。22、中国公民定居国外的，其民事行为能力可适用定居国法律。23、涉外合同当事人没有选择处理合同争议所适用法律的。适用与合同有最密切联系的国家的法律。24、侵权行为损害赔偿，适用侵权行为地法律。双方国籍相同或在同一国家有住所的，也可适用当事人本国法律或住所地法律。25、中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。26、当事人是否患有精神病，在不具备诊断、鉴定条件的情况下，也可以参照当地群众公认的当事人的精神状态认定，但应以利害关系人没有异议为限。27、公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地（住院就医除外）28、对担任监护人有争议的，应按民法通则第16条第3款或第17条第2款的规定，由有关组织予以指定。未经指定而向人民法院起诉的，法院不予受理29、有关组织依法指定监护人后，被指定人不服的，应在接到通知次日起30日内向法院起诉。逾期起诉的，按变更监护人关系处理。30、监护人可将监护职责部分或全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需承担民事责任的，应由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。31、申请撤销死亡宣告不受申请宣告死亡的利害关系人顺序的限制。32、民法通则中公民下落不明的起算时间，从公民音讯消失之次日起算。33、宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。34、在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或承包经营的，其收入为夫妻共有财产，其债务应以家庭共有财产清偿。35、未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人；起字号的个人合伙，应以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。36、合伙人以个人财产出资，合伙的盈余分配所得用于家庭成员生活的，应先以合伙人的个人财产承担。不足部分以合伙人家庭共有财产承担。37、行为人在神智不清的状态下所实施的民事行为，应当认定无效。38、重大误解可以包括对对方行为的误解、标的的误解；39、对于重大误解或显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应予以变更；当事人请求撤销的，法院可酌情予以变更或撤销。40、附条件的民事行为，如所附条件是违背法律规定或不可能发生的，应认定该民事行为无效。41、凡依法或依约必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应认定行为无效。42、拾得物灭失、毁损，拾得人没有故意的，不承担民事责任。拾得人将拾得物据为己有，拒不返还而引起诉讼的，按侵权之诉处理。43、因自然资源所有权或使用权发生权属争议，应由有关行政部门处理。对行政处理不服的，当事人可依法向法院起诉；因侵权纠纷起诉的，法院可直接受理。44、被担保的经济合同确认无效后，如果被保证人应当返还财产或者赔偿损失的，除有特殊约定外，保证人仍应承担连带责任。45、公民之间的生产借贷性利率，可以适当高于生活性借贷利率。46、赠与房屋，未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。47、返还的不当得利，应包括原物和原物所生孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。48、侵害他人姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权而获利的，侵权人除依法赔偿受害人的损失外，其非法所得应当予以收缴。49、因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则酌情处理。50、夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如独立承担民事责任确有困难的，可责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。51、被监护人造成他人损害的，有明确监护人时，由监护人承担民事责任；监护人不明确的，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。52、在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或给他人造成损害，单位有过错的，可责令这些单位适当给予赔偿。53、权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。55、定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。56、无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。57、有双重或者多重国籍的外国人，以其有任何或与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。58、外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。59、侵权行为地法包括侵权行为实施地法和侵权结果发生地法，如两者不一致时，法院可以选择适用。60、我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因此引起的财产分割，适用我国法律，认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律61、当事人依法可以委托代理人订立合同。62、法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式的，应采用书面形式。63、寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。64、承诺应以通知方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。65、要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外。66、要约以信件或电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或电报交发之日起算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。67、当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。68、当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。69、采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。70、对格式条款的理解发生争议的，应按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。71、法人或者其他组织的法定代表人、负责人超过权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超过权限的以外，该代表行为有效。72、合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。73、重大误解、显失公平的合同，有权请求法院或仲裁机构变更或者撤销。74、当事人请求变更合同的，法院或仲裁机构不得撤销。75、合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。76、当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。77、债权人分离、合并或者变更住所没有通知债务人，导致履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。78、合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。79、当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。80、债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。81、债务人接到债权转让通知时，其可向受让人主张抵销的情形仅限于债务人对债权人的债权先于转让的债权到期或同时到期。82、法律规定或当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭；法律没有规定或当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。83、当事人一方依照合同法第93条第二款、第94条归主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。84、当事人互负标的物种类、品质相同的到期债务，任何一方可主张抵销，但依照法律规定或按合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或期限。85、当事人一方不履行非金钱债务或者履行不符合约定，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或事实上不能履行；（二）债务标的不适于强制履行或履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。86、当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。87、当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。88、合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本适用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。89、因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或申请仲裁的期限为4年，自当事人知道或应当知道其权利受到侵害之日起计算。90、当事人可以在买卖合同中约定，买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。（所有权保留）91、出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。92、因标的物质量不符合质量要求致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。93、买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。