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主讲：沈威律师广东融关律师事务所高级合伙人、人力资源与劳动法事务部负责人，深圳律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任。专注于解决用人单位HR管理中的劳动关系问题。欢迎HR交流！手机：13828861706邮箱：shenw008@163.com《劳动合同法》修改预测及新法解析法律文件协助管理劳动争议解决123融关律师事务所劳动法业务领域法律文件审查、修改高级管理人员及其他员工的劳动合同、服务合同、劳务协议和劳务派遣协议；起草、修改员工保密协议、培训协议、竟业限制协议和其他劳动合同相关协议；起草国内和跨国外包方案、外国人雇佣文件，并起草相关劳动合同、劳务派遣协议和工作安排协议；起草和修改企业集体合同；从合规性、合理性和执行性等方面审查员工手册、劳动规章制度、员工行为守则、工资和福利支付、休假假期、奖惩措施、员工绩效考评、保密、工作场所安全以及员工培训相关文件；起草和改进高级管理人员、高级技术（业务）人员和其他高级职位的招聘制度、劳动合同管理制度和人员选用制度；起草和执行员工补充保险方案（企业年金方案）；审查、修改员工股权激励计划，并提出合规、执行建议协助管理设计企业并购相关的员工转移和补偿方案；设计高级管理人员在关联公司间的派遣、任命和撤换方案；设计企业裁员方案；设计企业解散和破产相关的员工转移和补偿方案；解决员工外包合同的相关法律问题；企业工会或职工代表大会的组建；选举和更换员工代表、职工监事和企业工会代表；企业内部工会职能的运行；企业内部职工代表大会职能的运行；起草和修改集体合同；代表公司客户进行集体谈判；进行劳动法和工会法的专家培训劳动争议解决代表公司客户进行劳动争议谈判；代表公司客户参加劳动争议仲裁；代表公司客户进行劳动诉讼和上诉；代表公司客户参与集体诉讼。内容提要第一部分：《劳动合同法》修改及最新解析第二部分：热点案例解析1、实行年薪的高级管理人员加班费如何计算？2、劳动者向索要工伤赔偿后，还能否向用人单位要求人身损害赔偿？3、劳动者未办理任何手续，无故不到岗，用人单位可否按自动离职处理？4、劳动合同解除通知书是否一定要送达员工？劳动关系的解除时间如何确定，是解除劳动合同通知书的作出时间还是送达劳动者的时间？5、劳动合同签订主体、工资发放主体、社会保险缴交主体分属于企业集团下不同子公司的情况下，劳动关系双方如何确定？第一部分《劳动合同法》修改及新法解析一、《劳动合同法》修改（一）关于“无固定期限劳动合同”的签订条件进行调整和规范法律规定：《劳动合同法》第十四条有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。存在的问题：第一，法律条文不明确。1、两个“连续”的定义？如果在中间断开一定的时间是否为不连续？断开多长时间为不连续？是否可以以此不适用或规避法律的规定？（实践中用人单位的规避操作）；2、“十年”如何计算？初次实行劳动合同制度或者国有企业，先后在不同单位中的年限能否合并计算？第二，法律条文的适用也存在问题。1、两次固定期限合同后“续订”的适用难题。法律规定，劳动者适用该规定的两个条件：⑴连续订立两次固定期限合同，且劳动者没有第三十九条和第四十条第一、二项规定的情形，⑵续订合同的，才能选择要求签订无固定合同。焦点：“续订”，即提出续订合同的主体究竟是谁？劳动者要求续订即可满足续订条件？或：用人单位和劳动者双方同意续订合同才能满足？如果用人单位在两次固定期限合同后不同意续订，是否导致该条款无效？实践中导致82条无法执行：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。视为订立无固定期限劳动合同：不适用82条，两个“连续”但不签订无固定期限劳动合同，应当适用82条，但实践中无法执行。2、视为订立无固定期限合同的规定的适用难题。“视为”的主体？劳动合同法规定，超过一年未订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限合同。这个规定确实有利于遏制事实劳动关系。困惑：由谁“视为”？如果劳动者视为，而用人单位不视为，应当如何处理？一旦劳动者提出视为，其将面临的失业风险有可能使其放弃这一要求。第三，法律条文的规定不全面1、没有规定签订无固定期限合同的程序。用人单位的告知义务：《江苏省劳动合同条例》37条用人单位没有告知终止的效力2、无固定期限合同与其他合同期限不衔接。“以完成一定工作任务为期限的合同”和“劳务派遣合同”是否适用无固定期限合同制度没有规定。实践中：固定期限劳动合同转为以完成一定工作任务为期限的合同，或将劳动者转为劳务派遣。修改预测：第一，明确“连续”和“十年”的计算。1、明确：劳动者在同一用人单位工作超过一年，如果在一年内间断用工的视为连续用工。2、对于十年的计算，劳动者服从用人单位工作调动的工作时间应当累计计算。第二，引导用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同。1、规定固定期限劳动合同的最长期限，如不超过3年；2、取消《劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定中的“续订”二字，规定连续订立两次固定期限合同的，只要劳动者提出订立无固定期限合同，用人单位应当签订。第三，无固定期限合同与其他合同相配套。规定用人单位在使用派遣劳动者或非全日制劳动者或外包劳动者达到一定期限（如2年）后，应当与劳动者签订劳动合同，建立劳动关系。避免用人单位用其合同规避法律的规定。第四，规范无固定期限合同签订的程序，严格用人单位的告之义务。规定：对符合法律规定可以签订无固定期限合同的，而劳动者由于种种原因没有明确提出，用人单位继续使用的，视为签订了无固定期限合同。（二）规范对“劳务派遣”的使用，明确劳务派遣用人单位、用工单位的责任法律规定：《劳动合同法》第六十六条劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。存在的问题：1、乱像：重要岗位被派遣⑴高校教师被派遣：副教授、讲师10%；⑵同工不同酬：正式工有年终奖、住房补贴等福利津贴，而劳务派遣工没有。社会保险的购买，劳务派遣工工伤保险购买率仅为60%，生育保险、失业保险、住房公积金购买率不足一半。⑶劳动关系转为派遣关系2、法律规定不详并未对非“三性”岗位实施劳务派遣作禁止性规定，这就导致不少用工单位在各种类型、各种时间长度的工作岗位上都实施了劳务派遣，甚至在其主营业务岗位大量使用劳务派遣工。3、劳务派遣准入门槛过低。《劳动合同法》规定注册资本不少于50万元即可设立公司从事派遣业务，而且没有专业从业人员的限制。4、未建立劳务派遣用工的登记备案制度，也未要求劳务派遣单位建立被派遣劳动者用工台账，管理部门难以准确掌握当地被派遣劳动者的数量。修改建议：1、规定设立劳务派遣公司应当办理行政许可，并规定用工单位如果不是在临时性、辅助性、替代性的工作岗位上使用派遣员工的，应视为用工单位直接与该派遣劳动者建立劳动关系2、建立劳务派遣工工资随用人单位效益逐年增长的机制和劳务派遣工转为正式工的机制。3、设立劳务派遣保证金制度，在劳务派遣前，由劳务市场监管机构向派遣单位和用工单位收取一定保证金，作为发生劳动纠纷后的权益保障金。二、《女职工劳动保护特别规定》要点解析1、名称变更《女职工劳动保护规定》1988.9.1实施国务院《女职工劳动保护特别规定》已经2012年4月18日国务院第200次常务会议通过，2012.4.28温家宝总理签署公布，自公布之日起施行。2、不得安排延长劳动时间或夜班劳动⑴怀孕7个月以上的女职工；⑵哺乳未满1周岁婴儿的女职工；法律责任：由县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门责令限期改正，按照受侵害女职工每人1000元以上5000元以下的标准计算，处以罚款。3、产假天数和产假待遇⑴产假：98天（参照国际劳工组织公约的规定，原来90天），其中产前可以休假15天；难产的，增加15天；生育多胞胎的，每多生育1个，增加15天。⑵流产假：女职工怀孕未满4个月流产的，15天产假；怀孕满4个月流产的，42天产假。法律责任：由县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门责令限期改正，按照受侵害女职工每人1000元以上5000元以下的标准计算，处以罚款。⑶生育津贴：女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。⑷医疗费用：女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。4、防止性骚扰：在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。5、女职工禁忌从事的劳动范围《女职工劳动保护规定》附录：一、女职工禁忌从事的劳动范围二、女职工在经期禁忌从事的劳动范围三、女职工在孕期禁忌从事的劳动范围四、女职工在哺乳期禁忌从事的劳动范围法律责任：1、用人单位违反附录第一条、第二条规定的，由县级以上人民政府安全生产监督管理部门责令限期改正，按照受侵害女职工每人1000元以上5000元以下的标准计算，处以罚款。2、用人单位违反附录第三条、第四条规定的，由县级以上人民政府安全生产监督管理部门责令限期治理，处5万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，责令停止有关作业，或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭。三、《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》要点解析人力资源和社会保障部2011.10.15实施1、在中国境内就业的外国人，包括哪些人员？第二条在中国境内就业的外国人，是指依法获得《外国人就业证》、《外国专家证》、《外国常驻记者证》等就业证件和外国人居留证件，以及持有《外国人永久居留证》，在中国境内合法就业的非中国国籍的人员。2、境内直接雇佣、境外委派两种用工模式，是否都需要缴纳社保？第三条在中国境内依法注册或者登记的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织（以下称用人单位）依法招用的外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费。与境外雇主订立雇用合同后，被派遣到在中国境内注册或者登记的分支机构、代表机构（以下称境内工作单位）工作的外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由境内工作单位和本人按照规定缴纳社会保险费。3、外籍员工的社会保险个人账户，是否可以保留或一次性结清？第五条参加社会保险的外国人，符合条件的，依法享受社会保险待遇。在达到规定的领取养老金年龄前离境的，其社会保险个人账户予以保留，再次来中国就业的，缴费年限累计计算；经本人书面申请终止社会保险关系的，也可以将其社会保险个人账户储存额一次性支付给本人。4、外籍员工如何享受社会保险待遇？第七条在中国境外享受按月领取社会保险待遇的外国人，应当至少每年向负责支付其待遇的社会保险经办机构提供一次由中国驻外使、领馆出具的生存证明，或者由居住国有关机构公证、认证并经中国驻外使、领馆认证的生存证明。外国人合法入境的，可以到社会保险经办机构自行证明其生存状况，不再提供前款规定的生存证明。5、企业与外籍员工产生劳动争议，是否适用中国法律？第八条依法参加社会保险的外国人与用人单位或者境内工作单位因社会保险发生争议的，可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼。用人单位或者境内工作单位侵害其社会保险权益的，外国人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。6、外籍员工所在国与中国签有“互免协议”，是否还需要办理社保？目前中国与德国和韩国分别签有社保“双边互免协议”，德国员工可持本国社保证明在中国免除养老和失业保险，但要参加工伤、生育和医疗保险；韩籍员工可持证明