劳动合同法及实施条例解读

劳动合同法的主要规定及实施条例的新规范2008年9月劳动合同法及条例概况劳动合同法2007年6月29日第十届全国人大常委会第二十八次会议通过2008年1月1日实施。共8章98条劳动合同法实施条例2008年９月３日国务院第25次常务会议通过自９月８日公布之日起施行。共6章38条劳动合同法出台的背景及目的立法背景规范劳动关系，加强社会领域立法，完善劳动法律制度。立法目的完善劳动合同制度，明确劳动关系双方权利义务，保护劳动者合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系劳动合同立法解决的主要问题不订立劳动合同劳动合同短期化劳务派遣用工不规范少数企业存在侵害职工权益行为实施条例遵循的三项基本原则一致性原则。实施条例作为劳动合同法的配套行政法规，与劳动合同法规定的制度保持一致;协调性原则。实施条例根据劳动合同法的规定，准确体现劳动合同法的立法宗旨，维护劳动者的根本利益，努力实现用人单位和劳动者双方权利、义务关系的协调;可操作性原则。实施条例重点针对劳动合同法中比较原则的规定和一些社会上存在误解的条款，作出具体的规定和必要的衔接，增强可操作性劳动合同法的新变化适用范围进一步扩大劳动合同订立的要求更加严格用人单位建立规章制度程序进一步明确劳动合同的内容（期限、必备条款和约定条款）适当限制劳动合同的解除、终止以及经济补偿做出调整特别规定了劳务派遣、非全日制用工贯彻实施劳动合同法需关注的重点劳动合同的订立和依法用工企业规章与落实企业劳动管理权劳动合同内容的变化及约定无固定期限劳动合同与劳动力结构调整劳动合同的解除终止及解雇保护(一)劳动合同法适用范围企业、个体经济组织；民办非企业单位；国家机关、事业单位、社会团体与其建立劳动关系的劳动者。条例:依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。(二)劳动合同的订立规定订立原则：增加了公平、诚实信用的原则。订立形式：书面形式法律效力：当事人依法订立即具有法律约束力订立劳动合同的主体:用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同劳动合同的订立要求劳动关系的建立法定化：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动合同订立的时间与劳动关系的建立时间适当分离，有三个时点。用人单位不订立劳动合同的责任：一是加大解雇限制；二是加大用工成本(条例:用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。)劳动者不订立劳动合同的解决方式自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不订书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。自用工之日起超过一个月不满一年，用人单位补订劳动合同时，劳动者不订书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第47条的规定支付经济补偿。建立职工名册的内容职工名册:应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。不建立职工名册的责任用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处２０００元以上２万元以下的罚款。(三)用人单位建立规章制度的要求规章制度的法律地位和作用劳动规章制度的建立程序：应当经职代会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并公示或告知劳动者。取消劳动纪律做为劳动合同必备条款对规章制度的约束:工会/劳动者/劳动行政部门(四)劳动合同的内容（期限、必备条款和约定条款）1.劳动合同的三种期限固定期限劳动合同；无固定期限劳动合同；区别标志：是否约定了确定的终止时间以完成一定工作任务为期限的劳动合同（以某项工作的完成为合同期限）应当订立无固定期限劳动合同条件除劳动者提出订立或续订固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限合同情形：劳动者已在该单位连续工作满10年的；初次实行合同制或国企改制重签劳动合同时，符合“双十”条件的；连续订立二次固定期限劳动合同后续签的对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第18条的规定(重新协商、同工同酬）执行。条例规定劳动者工作年限的计算连续工作满１０年的起始时间应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。劳动者流动中的工作年限计算劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限;原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。2.劳动合同的必备条款当事人双方的基本情况；劳动合同期限；工作内容和工作地点（劳动合同履行地与用人单位注册地）；工作时间和休息休假；劳动报酬。社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护;法定应当纳入劳动合同的其他事项3.劳动合同的约定条款劳动合同法对部分约定条款做出限制规定：试用期限及试用期间的工资规定（不得低于本单位相同岗位最低档工资的８０％或者不得低于劳动合同约定工资的８０）违约金的限制规定商业秘密及竞业限制（两类人才）规定劳动合同的约定条款培训服务期及违约金的限制规定（专项培训费用：包括用人单位进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依法约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。）(五)劳动合同的履行和变更不影响劳动合同的履行情形－－用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项；劳动合同继续履行情形－－用人单位发生合并或分立等情况，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。(六)劳动合同解除、终止和经济补偿1.劳动合同解除－－协商解除：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同－－法定解除：劳动者和用人单位可以解除劳动合同的情形禁止用人单位解除劳动合同的条件劳动者解除劳动合同的情形劳动者通知解除劳动合同－－提前30日以书面形式通知用人单位，－－在试用期内提前3日通知用人单位劳动者随时解除劳动合同－－增加了单位未参保、规章制度违法、单位原因导致劳动合同无效的情形劳动者立即解除劳动合同－－单位强迫劳动、违章指挥、强令冒险作业等行为用人单位解除劳动合同的条件（1）即时解除劳动合同(劳动者有下列情形之一):试用期内不符合录用条件；严重违反用人单位规章制度；给用人单位利益造成重大损害；同时与其他单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，或经单位提出，拒不改正的；欺诈行为订立劳动合同致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的．条例：用人单位与劳动者解除约定服务期劳动合同的，劳动者应当按照约定向用人单位支付违约金。用人单位解除劳动合同的条件（2）用人单位附加义务解除劳动合同:劳动者非工伤医疗期满；劳动者不胜任工作；劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化条例：用人单位选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。（3）企业经济性裁员:新增--转产、重大技术革新、经营方式调整。(并重申经济性裁员程序)禁止用人单位解除(终止)合同情形接触职业病危害作业未进行离岗前健康检查，或者疑似职业病诊断观察期间的；职业病或工伤并被确认丧失(或部分)劳动能力的；患病或非工伤医疗期内的及女职工在孕期、产期、哺乳期内的；在本单位连续工作满15年，且距退休年龄不足5年的2.劳动合同终止的情形劳动合同的终止由约定变为法定（条例：用人单位与劳动者不得在劳动合同法规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件）劳动合同期满的；劳动者已开始享受养老保险待遇（条例：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。返聘？）劳动者死亡或者被法院宣告死亡或失踪；用人单位被宣告破产的；被吊销执照、责令关闭、撤销或者单位决定提前解散的3.支付经济补偿的情形解除劳动合同支付经济补偿的情形：劳动者被迫解除劳动合同的；用人单位提出并与劳动者协商一致解除劳动合同的；用人单位（非因职工过失等原因）解除劳动合同；经济性裁员条例：劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第46条、第47条的规定执行。支付经济补偿的情形终止劳动合同支付经济补偿的情形劳动合同期满用人单位终止的（除单位维持或提高约定条件，劳动者不同意续订的情形）；用人单位被宣告破产、被吊销执照、责令关闭、撤销或者单位决定提前解散终止劳动合同的条例：以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法的规定向劳动者支付经济补偿。经济补偿支付办法(与481号比较)支付标准：按劳动者在本单位工作年限(一律不封顶）每満１年支付１个月工资的经济补偿。月工资标准:指劳动者在劳动合同解除终止前12个月的平均工资(未考虑企业月均工资)工作不足一年的计发办法:6个月以上不满1年的，按1年计算；(不满6个月的，支付半个月工资的经济补偿)。经济补偿支付办法(与481号比较)补偿限制:本人月均工资超过当地上年度职工月均工资3倍的，按3倍的数额支付，支付补偿的最高年限不超过12年（标准和总量双限）条例关于经济补偿的月工资计算办法：按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。4.用人单位违法解除(终止)劳动合同责任两种处理方式：劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同，或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位支付相当于经济补偿2倍的赔偿金后，劳动合同的解除有效。条例：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依法支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照第48条规定执行。办理解除(终止)劳动合同手续单位办理解除(终止)劳动合同手续：用人单位单方解除劳动合同应当向工会说明理由(方式:提供解除终止决定)应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明（内容：劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。）办理解除(终止)劳动合同手续单位办理解除(终止)劳动合同手续在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续；对解除或者终止的劳动合同文本，至少保存2年备查。劳动者办理解除(终止)劳动合同手续应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位在劳动者办结工作交接时，向劳动者支付经济补偿。(七)法律实施的衔接本法施行前已依法订立的劳动合同,继续履行本法规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自08年1月1日后续订固定期限劳动合同时开始计算。订立劳动合同延迟一个月的规定，从08年1月1日起执行。用人单位现有的规章制度可以继续有效，对不符合法律规定的应当清理、修订。经济补偿规定的衔接以2008年1月1日为界，分段计算经济补偿劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当支付经济补偿的按照当时有关规定执行。条例：政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社保补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。(八)特别规定集体合同增加了签订专项集体协议及县以下签订区域性行业性集体合同的规定劳务派遣非全日制用工明确了以小时计酬为主要形式的