第一部分法治的理论

1第一部分法治理论第一节法治与法治国家释义一、法治的概念法治：意指一种治国方略或社会调控方式、依法办事的原则、良好的法律秩序、某种具有价值规定的社会生活方式。亚里斯多德认为，法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。法治，应是以民主为前提和目标，以严格依法办事为核心，以制约权力为关键的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态。民主是法治的前提民主是法治的目标法治的核心是严格依法办事法治的关键是制约权力法治是一种社会管理机制2法治是一种社会活动方式法治是一种社会秩序状态二、法治国家概述（一）法治国家的概念法治国家是与专制国家对立的，是依法治国所形成的理想状态，是指国家法治化的状态或者法治化的国家。（二）条件和标准1、通过法律保障人权，限制公共权力的滥用；2、良法的治理；3、通过宪法确立分权与权利制约的国家权力关系；4、赋予广大的公民权利；5、确立普遍的司法原则，司法独立等。（三）法治国家的基本标志1、形式标志（1）完备统一的法律体系（2）普遍有效的法律规则（3）严格公正的执法制度3（4）专门化的法律职业2、实质标志（1）法律与政治关系的理性化制度（2）权力与责任关系的理性化制度（3）权力与权利关系的理性化制度（4）权利与义务关系的理性化制度第二节法治的基础一、法治------市场经济的经济基础法治国家是经济体制为市场经济体制的国家。经济体制有自然经济、产品经济和市场经济之分。在自然经济条件下，人们经济活动和社会生活的范围相对较为狭窄，少量的商品流通与交换，并不需要太多的法律，法律制度是否完备对社会经济发展的影响并不巨大。在产品经济中，计划成为经济活动的根据，经济关系只需行政调整，法律的调整成为多余，显然不会具有法制或者法治的要求。只有在市场4经济的条件下，经济活动的主体繁多，经济活动的行为纷繁复杂，经济活动的范围也特别广泛，没有法律确立统一的市场规则，市场和经济都会陷入混乱之中，因此市场经济就必然会提出完备法制，实行法治的要求，市场经济为法制经济和法治经济之说，正是在这个意义上成立的。将市场经济视为法治国家基础的，并不仅限于中国的法学家们，其他国家的法学家也认为，“只有在具备多种成分在市场经济时才可能形成法治国家。”二、法治的民主政治基础法治国家是政治制度为民主制度的国家。政治制度内容十分丰富，它包括着国家的管理形式、结构形式、选举制度和公民的政治权利等的制度状况。它的表现也是多方面的，但是它们或者是民主的，或者是专制的。所有的法治国家的政治制度都必须是民主的，而绝非专制的。专制政治制度之下，只有专制、人治，5而不可能有法治或者法治国家。三、法治的理性文化的基础法治国家是文化意识具有较高理性程度的国家。法制和法治都是人类理性发展的产物。它以人类对自身与社会的科学认识为基础。法治国家目标同样是人类经过漫长社会实践的经验总结的成果。法治国家正如法制和法治一样是相对最好的国家状态，但并不是绝对的、毫无缺陷的国家状态。于是对于法治国家相对最好与客观局限的认识，对于法治国家模式的的正确选择，都离不开必要的理性作为基础。否则人类对法治国家的追求与维护，就会演变为一种缺乏思想的盲动。法治国家的文化意识中应充满着理性或者理智或者科学。在非理性的文化意识基础上创立不了法治和法治国家，假如创立了，也不可能得以保持和发展。第三节法治的基本理念6一、法律至上二、法律必须具有一般性三、法律必须公开四、法律不溯及既往五、法律必须具有稳定性六、法律必须清晰七、法律必须具有统一性八、法律普遍得到遵守九、审判独立十、诉讼应当易行第四节法治原则法治原则大体上可分为两类：一类是法治社会法律所应具备的属性，而这显然是对立法工作的目标和结果的要求，所以可称为立法方面的法治原则，大都为目标性、实体性的原则；另一类是执法或适用法律方面的法治原则，大7都系程序性的原则。从两类原则中可进一步抽象出几个总的原则。现予以综合：一、总的原则法律至上、法的普遍性、法的自治性二、基本法治原则（一）立法方面的法治原则立法方面的法治原则包括九项内容：1、法律的普遍性；2、法律的自治性；3、法律的可行性；4、法律的合逻辑性；5、法律的明确性；6、法律的稳定性；7、法律的公开性；8、尊重人权；9、平等参与。（二）适用法律方面的法治原则适用法律方面的法治原则包括八项内容：1、依法惩处（法无明文不为罪即罪刑法定）；2、法不溯及既往；3、适用的一致性（类似情8况类似处理即法律面前人人平等）；4、司法独立（与行政分离）；5、律师自由；6、自然正义原则，如执法者以身作则、不自为审判，审判应公开进行、不偏听偏信等；7，正当程序；8，经济便利，如审判及时、费用低廉等。第五节社会主义法治国家的基本特征人民主权、法律至上、法制完备、依法行政、司法公正、权力约束、权利保护、人权保障、社会自治备课资料9现代西方的法治理论遵循两个路径发展：一个路径是继续形式主义法治理论的发展传统，另一种则是企图修补形式主义法治缺陷的实质主义法治理论。（一）形式主义法治理论以英国学者拉兹和美国学者富勒为代表1、拉兹---英国著名法理学家约瑟夫·拉兹教授的代表作《法律体系的概念》，通过对奥斯汀、边沁、凯尔逊等分析实证主义法学派代表人物学术观点的分析、研究和批判扬弃，形成自己的法律体系概念。其解释一个法律概念，竟成近20万字，令人赞叹！拉兹提出了法治八项原则：（1）法不溯及既往，应公开明确；（2）法律应相对稳定；（3）特别法的制定应受公开、稳定、明确的一般规则指导；（4）保障司法独立；（5）遵守自然正义原则：公开审理、司法公正；（6）法院应对其它原则的执行握有审查权，10即审查议会和行政立法等；（7）法院应易于接近：省时省钱；（8）预防犯罪的机构在行使裁量权时不得滥用法律。2、美国法学家富勒，二战后新自然法学派主要代表之一，二战后最权威的法哲学家之一。曾长期任哈佛大学法理学教授，主要著作有《法在探求自己》、《法理学》、《法的道德性》、《法的虚构》和《法的自相矛盾》。《法的道德性》基本思想是：在人类有目的的活动中，道德和法是不可分的。为了正确认识法和道德的关系，首先应分清愿望的道德和义务的道德。前者指充分实现幸福生活和人的力量（力量=价值）的道德，后者指社会生活的基本要求。法和义务的道德十分相似，而和愿望的道德并无直接联系；法不宜迫使一个人达到他力所不及的优良程度（见危不救在有些国家构成法律责任，是指如在高速公路等处发生车祸后过往的车辆11驾驶员，有救治条件而漠视的人，救治别人对自己完全无害且是举手之劳。但是我们不宜在社会中提倡英勇献身、舍己救人，见义“勇为”为“智为”）。富勒认为法是使人的行为服从规则治理的事业。他把法当作一种活动，一种有目的的和不断努力的事业，其成功有赖于处理法的人，因而法也就注定不能完全实现自己的目的（类似于徒法不足以自行）。他的新自然法学说，主要涉及自然法的程序法。70年代初J.B.罗尔斯的学说出现，富勒的学说已不如过去流行。富勒在《法律的道德性》（1964）中所归纳的法治原则有八个：1、法律的一般性（包括有章可循；法律规定能适用一般人；同样情况同样待遇，法律面前人人平等）。2、法律的公布（只有公布后才能为人们所知晓，才能据之惩罚违法行为。）3、法律12的适用不溯及既往。4、法律的明确性（不能模糊不清和支离破碎）。5、避免法律中的矛盾（在逻辑上不能自相矛盾）。6、法律不应要求不可能实现的事情，否则或者对不执行者的惩罚陷于不义，或者因不惩罚使法律失去权威。7、法律的稳定性。8、官方行为和法律的一致性（违反这一原则的有对法律的错误解释，使人难以接近法院，不注意维护法律制度的完整性，贿赂，偏见，漠不关心，愚蠢以及争权夺利等）。一般认为富勒尽管关注法的道德性，但他主张的法治原则并不是道德性质的，而实际上不过还是一种形式法治。3、罗尔斯（Rawls）于《正义论》（1971）中所归纳的法治原则：1、应该意味着能够。这包括法律规定所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望去做或不做的事；法律的制13定者和执行者真诚地相信这些规定能被遵守；它允许把执行的不可能看成是一种防卫或至少作为一种缓行的情况。2、类似情况类似处理。3、法无明文不为罪。这包括法律为人所知并被公开宣传，而且它的含义得到清楚的规定；对严重的犯法行为应有严格的解释；在量刑时不追溯犯罪者的既往。4、一些自然正义观的准则。例如法官必须是独立的、公正的、而且不能判决他自己的案子；各种审判必须是公平的、公开的，不因公众的吵闹而带有偏向等。（见《正义论》中译本第225--229页）4、劳伦斯·M·弗里德曼(LawrenceM．Friedman)1930年出生于美国芝加哥。1951年获得芝加哥大学法学院J．D学位和律师资格。在法律事务所从事两年实际业务之后，于1957年转入学术界。他先后在圣路易斯大学、威斯康辛大学就任教职。从1968年一直担任斯坦福大学法学院教授，并历任美国14法与社会学会、法史学会的主席。他的研究领域十分广泛，包括美国法概论、法与社会变动、美国法史、刑事司法史、法与社会科学、法社会学、宪法、行政法、财产法、契约法、信托法和社会福利法等。弗里德曼的主要著述有：《美国契约法》(1965年)、《美国法的历史》(1973年美国年度最优秀法学著作奖ScribesAward)、《法律制度：从社会科学角度观察》(1975年，获美国三年一度的法科图书大奖)①、《法与社会导论》(1977年)、《总体的正义》(1985年)、《选择的共和国》(1990年)。”《法律制度》一书基本上是运用社会学的方法，分析法对于个人和社会的影响。弗里德曼认为，法对社会的功能主要是通过制裁、间接影响和内在价值等方式而实现：社会对法的作用则主要是通过诉讼请求，而诉讼请求这一15复杂过程中又是法律文化在起着影响。弗里德曼认为，法的过程是通过社会环境对法系统的“输入”系统对输入物的“处理”、作为处理结果的“输出”、输出物对外部的“影响”和“效果”、以及在此基础上社会环境对系统的“反馈”等步骤构成的。弗里德曼还讨论了法在结构上的变动与社会变迁的关系。他以变动的起源和结果为标准进行分类，指出了四种可能出现的方式：一是起源于法律制度外部的变化，即在社会上，但只影响法律制度并像用过了的子弹一样在那里结束。二是起源于法律外部的变化，但通过它(经或未经某种内部加工)到达法律制度外部的影响点，即在社会上。三是开始于法律制度内部的变化，可能具有的影响也发生在法律制度内部。弗里德曼认为，一般而言，法的变动反映并取决于社会变迁，但在当代社会中运用法律变革社会的实践也有重要意义。对于16市场经济，不可缺少明确的客观性规则；不明确的裁量性规则也许更具实质上的公开，但有损效率，也易招致腐败。弗里德曼的著作和学说在美国法学界颇受重视。他观察问题敏锐而深刻、观点独到而鲜明，同时其文风明晓、学说平易近人。一位评论家所言：“弗里德曼就像一个精明的律师，兼有卓越的社会洞察力、可靠的常识、出奇的博闻强识，外加一点应景的‘理论。弗里德曼确实既中肯又有趣。弗里德曼所归纳的法治原则：1、法律面前人人平等。2、行政和司法分离。3、平等的个人责任（个人责任与权利平等）。5、昂格尔(Unger)美国当代著名法学家，1949年生于巴西，1969年在巴西里约热内卢大学获得文学学士学位，随后赴美国哈佛大学法学院深造，并于1976年（27岁）17获得法学博士学位，成为哈佛法学院历史上最年轻的教授。在此期间。他发表了两部著作：《知识与政治》(1975年)和《现代社会中的法律》(1976年)。1983年，昂格尔出版了《批判法律研究运动》，1987年，三卷本的《政治学：构建性社会理论的工作》正式发表。昂格尔被认为是批判法学运动的思想领袖。《现代社会的法律》（1976）中所归纳的法治原则：1，法的自治性或独立性，包括实体内容不依赖于政治、道德或宗教观念，司法机构、方法和职业独立。2，法的普遍性，包括立法的普遍性和执法的一致性。以上介绍的形式主义法治理论对法治原则的认识（二）实质法治理论之法治原则开始于德国