安徽商之都有限责任公司与安徽金商都商贸有限责任公司、六安商之都有限责任公司商标许可使用合同纠纷案

安徽商之都有限责任公司与安徽金商都商贸有限责任公司、六安商之都有限责任公司商标许可使用合同纠纷案安徽省合肥市中级人民法院民事判决书合民三初字第84号原告(反诉被告)安徽商之都有限责任公司(以下简称安徽商之都)，住所地合肥市宿州路4号。法定代表人蔡文龙，该公司董事长。委托代理人吴忠红，安徽华洋邦乘律师事务所律师。被告(反诉原告)安徽金商都商贸有限责任公司(以下简称金商都公司)，住所地六安市皖西路176号。法定代表人冉昆峰，该公司董事长。委托代理人吴正林、王莉，安徽大别山律师事务所律师。被告六安商之都有限责任公司(以下简称六安商之都)，住所地六安市皖西路176号。法定代表人冉昆峰，该公司董事长。委托代理人吴正林、王莉，安徽大别山律师事务所律师。原告安徽商之都有限责任公司与被告安徽金商都商贸有限责任公司、六安商之都有限责任公司商标许可使用合同纠纷一案于2004年8月9日向本院提起诉讼，本院受理后依法组成合议庭，由齐东海担任审判长，朱治能主审，王怀庆参加评议。被告安徽金商都商贸有限责任公司在案件举证期限内对原告安徽商之都有限责任公司提起反诉，本院受理后决定合并审理，于年月日不公开开庭审理了本案。原告(反诉被告)安徽商之都有限责任公司委托代理人吴忠红，被告(反诉原告)安徽金商都商贸有限责任公司法定代表人冉昆峰及其委托代理人吴正林、王莉，被告六安商之都有限责任公司法定代表人冉昆峰及其委托代理人吴正林、王莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告安徽商之都诉称，年月日原告与金商都公司就双方之间的合作经营签订《加盟连锁合同》一份，加盟方式为原告许可第一被告在上述合同有效期内使用“商之都”商标，为此金商都公司应交付给原告品牌使用权保证金30万元，如金商都公司在执行本合同过程中有违约行为，原告有权扣除该保证金。同时，原告有权向第一被告收取“商之都”品牌使用费，具体金额为六安商之都及其直属卖场不含税销售额的1。5%；如金商都公司的年销售额超过1亿元，对超过部分按税后销售额的1%计提；如金商都公司开设超市连锁分店，则按超市税后销售额的0。5%计提。金商都公司应于合同签订时向原告支付上述保证金，并于每季度终了后的十日内付清该季度的品牌使用费。该合同对两被告均有约束力。双方约定该合同有效期自2003年1月1日至2003年12月31日止，合同履行地在原告住所地。合同到期后，双方一直未就继续合作达成一致意见。同时截止2004年6月30日，两被告累计欠原告品牌使用费1950102。76元。因两被告未按合同约定的时间付款，且故意拖延构成违约，因此原告从2003年8月5日起终止履行与两被告的《加盟连锁合同》，并要求两被告于2004年8月9日前一次性付清上述欠款，停止使用“商之都”品牌、商标字号，然两被告对原告的要求置之不理。原告为维护自身的合法权益，特请求法院判令：两被告立即支付品牌使用费1950102。76元；被告金商都公司交付给原告的品牌使用权保证金不予退还；本案诉讼费由两被告共同承担。金商都公司答辩称，答辩人和原告的《联合经营协议》签订于1998年。当时已经实施的《中华人民共和国企业所得税条例》对商誉费能否税前列支没有禁止性规定，所以按照当时的税收政策，商誉费可以税前列支。合同签订后，答辩人按照合同的约定，按时按量交付了商誉费。2000年5月10日，国家税务总局《企业所得税税前扣除办法》颁布实施，该办法第24条明确规定，自创或外购商誉的费用均不能税前列支。从2001年到2003年，答辩人实际多交纳所得税达691576。60元。答辩人为此多次给原告打报告要求及时解决，原告也在2003年9月9日的连锁店董事长、总经理联席会议上，提出了该问题的部分解决方案并形成《会议纪要》。就是这样一份并不完善的方案，原告一再拖延不办。原告自2004年3月起在六安地区开办“六安商之都”，而答辩人也自4月起不再使用“商之都”服务商标，所以答辩人自2004年4月起不应当再支付商誉费。“六安商之都”是六安商之都有限责任公司的字号，该公司是六安市华侨友谊公司(简称六安华侨公司)与原告合作后注册的公司，也是双方合同中同意的。被答辩人明知上述事实，不顾双方多年合作的关系，在双方事实上还在执行原来合作合同的情况下于2004年3月在六安地区开办其六安商之都直属分店，这一举动首先是对六安商之都的侵权，其次也使双方的合作，包括六安华侨公司再使用“商之都”商标失去意义。所以六安商之都从2004年4月起被迫停止经营活动，答辩人金商都公司也于2004年4月注册成立，原来商场门面上的“六安商之都”门头标识也从4月拆除了。所以，六安商之都自4月起不再使用“商之都”服务商标，自当月起也不应该再支付商誉费。原告私下要求其派驻的财务负责人擅自出具《确认函》，其中关于商誉费的内容不能作为定案依据。从双方合作开始，六安商之都的财务负责人一直按照合同约定由原告派驻，财务专用章也一直由该财务负责人掌管。自2003年6月起，原告指派高峻峨到六安商之都担任财务负责人。在2004年7月前后，原告私下要求高峻峨出具一份《确认函》。该《确认函》的内容没有经过答辩人负责人的审核，是原告利用管理关系和劳动关系而要求高峻峨出具的，原告私下要求其派驻人员利用职务之便加盖印章，《确认函》不具有法律效力。同时《确认函》中商誉费的数字也于事实不符。其一，商誉费的给付期限，按照答辩人一方实际使用商标时间只应给付至2004年3月底。其二，高峻峨由于在做帐时疏忽，将2003年7月份的商誉费多算了21385。95元，应当从应付商誉费总额中扣减。其三，按照原告承诺，2001年六安商之都超计划完成销售任务，应当返还商誉费分成43800元，该款应从欠付商誉费中扣减。所以答辩人欠原告的商誉费截止2004年3月底应当是1562610。16元。扣除应返还43800元和企业所得税222633。33元，答辩人应当支付给原告的商誉费只有1296176。83元。原告违约在先，又不兑现承诺，所以无权要求扣留答辩人的30万元保证金。双方1998年订立的合同中对于答辩人违约扣留保证金予以约定，而对原告方违约处理没有约定，说明有关违约金的内容是不公平、不对等的。即使合同中有关违约金的约定有效，原告主张扣留30万元保证金也没有任何依据。在商誉费不能税前列支的情况出现以后，答辩人多次向原告提出解决问题的要求，原告迟迟不予解决，同时原告一直不兑现2001年超额完成销售任务返还商誉费43800元的承诺，证明原告违约在先。所以按照《合同法》中抗辩权的规定，原告无权主张追究答辩人的违约责任。六安商之都答辩称，1998年7月六安华侨公司与安徽商之都签订《联合经营协议》，以六安华侨公司的华侨商场为基础成立“安徽商之都六安商场”非法人企业。2000年3月成立“六安商之都有限责任公司”，但六安商之都经营后果和帐目实际由六安华侨公司承担。2004年初，六安华侨公司按照六安市政府的“国退民进”计划改制，由六安华侨公司职工用安置费等费用以六安商之都工会名义和另两股东成立“安徽金商都商贸有限责任公司”，该公司替六安华侨公司承担了六安商之都的债权债务，六安商之都2004年4月停止经营，未参加工商企业年检，正办理吊销手续。请求法院判决六安商之都不承担责任，由金商都公司统一与安徽商之都结算，享有权利承担责任。被告金商都公司在举证期限内，对原告提起反诉，认为反诉原告和反诉被告《联合经营协议》签订于1998年。当时已经实施的《中华人民共和国企业所得税暂行条例》对商誉费能否税前列支没有禁止性规定。所以按照当时的税收政策，商誉费可以在税前列支。合同签订后反诉原告按照合同的约定，按时按量交付了商誉费。2000年5月10日，国家税务总局制定的《企业所得税税前扣除办法》颁布实施。该办法第二十四条明确规定，自创或外购的商誉不得计提折旧或摊销费用。根据这一规定，税务部门提出所有外购商誉的费用均不能税前列支。从2001年到2003年，反诉原告因为商誉费不能税前列支，实际多缴所得税达691576。60元。按照《企业所得税税前扣除办法》的规定，以应当支付反诉被告的商誉费为基数，反诉原告应当交纳的商誉费将达1401095。37元。在1998年的加盟连锁合同中，双方约定商誉费收取的比例是建立在当时的税务政策基础之上的，即反诉原告作为使用商誉的一方，仅仅是在可以税前列支的情况下支付1。5%的商誉费。如果税前不能列支仍继续按照原来的比例给付，则支付商誉费的比例将达到销售总额的1。8%以上，明显与原来的合同不符。商誉费不能税前列支而要多交纳企业所得税的问题，反诉原告多次给反诉被告打报告要求及时解决。反诉被告也在2003年9月9日的连锁店董事长、总经理联席会议上，提出了该问题的部分解决方案并形成《会议纪要》，但反诉被告拖延不办。基于上面两个原因，反诉原告认为，因为不能税前列支而多交纳的企业所得税应当由反诉被告承担。针对反诉请求，反诉被告安徽商之都答辩称：安徽商之都认为反诉原告所适用的国家税务局关于《企业所得税扣除暂行办法》不适用本案，双方在合同中约定的是特许权使用费，不能因为名称上是商誉费或品牌使用费而改变特许权使用费的性质，反诉原告应支付的是特许权使用费，不是商誉费，不适用《企业所得税扣除暂行办法》。双方在合同中对于讼争的商誉费有明确的约定，与订立合同当时的税务政策没有关系。如果有关系，当时《企业所得税暂行条例》中规定纳税主体开发的无形财产支出不能税前列支，该无形资产包括商誉，说明当时的税务政策已经规定无形资产不能税前列支；同时双方《加盟连锁合同》在国家税务总局颁布《企业所得税扣除暂行办法》之后，不存在签订合同时没有预见国家税务政策调整的事实；即使反诉原告认为没有预见国家的税务政策，那么其应当及时要求法院变更或撤销合同，而不应当作为反诉的事由。因此反诉原告的请求不成立。原告安徽商之都为支持其诉讼请求，提供的证据为：1、原告的营业执照副本，证明原告符合主体资格。2、原告作为商标权人的“商之都”商标注册证和著名商标证书，证明原告作为该商标的合法所有人，有权许可他人使用商标。3、2003年1月1日订立的《加盟连锁合同》，证明该合同是原被告双方真实意思表示，合法有效，原告与金商都公司之间具有品牌使用许可合同关系，该合同对六安商之都有约束力；两被告对原告负有支付品牌使用费的义务；如果条件成就，金商都公司支付给原告的品牌使用权保证金不予退还。4、金商都公司2004年6月15日出具的《确认函》，证明两被告与原告之间存在欠付品牌使用费的事实；截止2004年5月26日，六安商之都欠原告品牌使用费1814142。02元；因两被告违约，原告已收取的品牌使用权保证金可不予退还。5、2003年7月20日形成的《六安市华侨友谊公司改制方案》，证明金商都公司的名称发生变更，其系六安华侨公司改制后变更成立的企业法人，原六安华侨公司的债权债务由改制后的企业承继。6、(2004)皖合证内民字第1328号《公证书》，证明由于两被告存在事实上的违约行为，原告委托律师发函通知两被告终止《加盟连锁合同》关系，并要求两被告及时支付品牌使用费。7、户名为朱秀平、卡号为13155105630的移动SIM卡一份，证明2004年7月20号晚8时12分，金商都公司财务经理通过手机(号码为13605641876)发短信给原告财务审计部朱秀平经理(手机号码为13155105630)，告之其至六月底欠原告商誉费余额为1950102。76元。8、部门规章：财商字[1997]411号《企业连锁经营有关财务管理问题的暂行规定》以及(2000)84号《企业所得税税前扣除办法》第四章“资产折旧和摊销”。证明原、被告自1998年签订的第一份合同至2003年签订的《加盟连锁合同》内容及有关商誉费的列支均符合部门规章的规定，并非未预见到商誉费所涉所得税问题，而是该问题与被告应交给原告的商誉费数额无关。退而言之，国税局的规定只涉及企业不能将商誉费作为无形资产计提折旧或摊销问题，被告应付给原告的商誉费并未列入其无形资产，该规定与被告应付给原告的商誉费数额无关，不能成为被告主张抵扣应付原告商誉费的理由。9、原告所记