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合同订立和履行中的风险防范与控制措施“其实并不是GE的业务使我担心，而是什么人做了从法律上看非常愚蠢的事而给公司的声誉带来污点，并使公司毁于一旦。”——杰克·韦尔奇一、合同法律风险控制的价值（一）扁鹊行医故事的启发魏文王问名医扁鹊：“你们家兄弟三人，都精于医术，到底哪一位最好？”扁鹊答：“长兄最好，中兄次之，我最差。”魏文王再问：“那为什么你最出名？”扁鹊答：“长兄治病，是治病于病情发作之前。由于一般人不知道他事先能铲除病因，所以他的名气无法传出去。中兄治病，是治于病情初起时，一般人以为他只能治轻微的小病，所以他的名气只及本乡里。而我是治病于病情严重之时，一般人都看到我在经脉上穿针管放血、在皮肤上敷药等大手术，所以以为我的医术高明，名气因此响遍全国。”（二）合同法律风险预防及控制的意义1.合同法律风险属于企业最常见的法律风险，几乎存在于企业的所有领域，诸如房屋买卖、借贷、融资租赁、合伙、雇佣、保管、委托、承包经营、行纪等等，对企业的影响甚大，属于企业经营中必须关注的重要风险领域，若不加以控制则可使企业面临重大的经济损失甚至破产。2.合同法律风险是一个动态的过程，贯穿于合同订立前、订立时、履行中、履行后及相关方面的处理，但实践中只关注合同订立时的风险，即只是从静态的视角关注，缺乏系统的合同法律风险控制的意识。甚至有些企业连合同订立的风险都不重视，从网上下载一个合同即签，存在极大的法律风险。此所谓“凡事预则立，不预则废”。如某公司租赁合同的缔约过失案，司法实践中不配合办理抵押登记等，合同法司法解释二3.合同法律风险控制中存在若干误区，如认为设一两个法务专员、外聘一两个挂名律师、有专人管理合同文件、严格按照程序办理合同的签订就是风险控制，其实对法律风险控制缺乏系统的了解。因为法律风险控制应当从风险识别、风险评估、风险控制、跟踪监督等方面，仅仅完成其中任何一个环节都并非是完整意义上的风险控制。如某五星级酒店收购案4.事中救济及事后救济的严重不足使得合同法律风险的事前预防和控制尤为重要，未雨绸缪、防范于未然。如又如商品房买卖中定金协议签订问题，再入某企业矿山租赁合同（非承包）5.合同法律风险控制的意义还源于合同法律风险事前控制成本小，效益高，且着远企业长期发展，形成良好的风险意识和法律风险控制制度，培育良好的企业文化和合规经营的氛围。可以预见，将来一定是讲信用、合规经营、管理规范的企业才会有很好的发展前景。因此就怕企业没有风险意识。（三）必须正确认识的问题1.合同法律风险可防、可控；2.合同的不完善理论及不断变迁的社会生活使法律风险控制的预见性存在一定的局限，可以控制风险但无法根除风险；3.合同法律风险（包括其他法律风险）的控制与有关人员的素质、理念有极大的关系；4.合同法律风险控制的效益显现态势多为潜在的形态（四）理解合同的基本理念与司法审判的价值取向对法律风险控制的重要意义1.合法合规，如某事业单位国有资产与某房开资产置换合同及其他地方的规避方式，建筑行业领域的“黑白合同”，以租代征，名义合同与实质合同的问题，无效免责条款等等2.意思自治，尊重意思自治，但必须在法律所许可的范围内进行。正如孟德斯鸠所言：实践中关于意思自治的事项应当充分挖掘其潜力以为企业所用，如有关合同违约金约定，损失赔偿计算，风险负担转移，股利分配、公司表决权行使等等。但要注意适度、合法！3.促进交易，尽可能使合同有效，如司法解释二中按手印、合同主要条款之当事人、标的、数量具备即可成立，格式条款增加可撤销性的规定，规定了情事变更合同法与民法通则比较，4.诚信原则，贯穿于合同订立前、订立中、履行时、履行完毕后，如杨辉艳诉南方航空公司案5.公序良俗与社会公共利益，如泸州遗赠案、五月花案二、合同订立中的法律风险及控制（一）合同签订过程中的法律风险1.要约过程的法律风险将要约误认为要约邀请：可能错失机会。特别注意商业广告的运用，如商品房买卖合同司法解释第三条规定，合同法第十五条规定要约内容不当：如要约内容不明确、不具体甚至错误表达等会导致权益受损，如对有关责任分担、产品质量问题约定不明等要约撤回或者撤销不当：2.承诺过程中的法律风险承诺方式不当：承诺方式不得比要约的送达方式更缺乏效率，应根据要约的要求进行承诺。误将新要约当承诺：实践中大量存在的承诺方对要约进行单方变更后直接发货或者打款，导致对方拒绝收货或者发货，本质上该“承诺”为新要约3.特殊的合同订立过程法律风险招投标方式订立合同：实践中招投标的法律风险主要体现为违法风险，一种是企业并不了解招投标的法律规定，招投标活动违反法律规定，导致招标投标无效；另一种是企业对法律规定必须进行招投标活动的未按照法律规定进行招投标。如建筑行业以明显低于成本价招投标，围标串标，某软件开发公司的低成本竞标潜在的法律风险，特别是涉及国有资本、公共事业的项目必须注意规范招投标拍卖方式订立合同交叉要约：偶然性很强4.预约合同订立的法律风险预约合同的重要意义在于锁定当事人，锁定未来正式订立合同的基本原则和内容，但由于其具有原则性，往往会发生一定的法律风险未决条款的法律风险：未决条款是预约合同最重要的特点之一，若反复磋商仍不能达成一致的条款，双方在实际履行中就更难以实现，因此应高度关注其中的未决条款。一般分为三类：一是由于客观条件尚未确定而不宜明确约定时，风险值较低；二是由于双方为快速达成意向而未涉及协商的未决条款需要看待条款内容衡量其风险值；三是属于多次磋商仍未达成一致的条款，风险值较高。已决条款的法律风险：很多企业认为预约合同或者意向书条款少、内容概括而不予以足够重视；而有的企业认为粗线条的大方向由领导直接负责，各专业合同细则由部门负责，导致预约合同由领导签订，预约合同的具体事项只能在既定的框架下组织谈判。但更需注意的是：一方面，一旦将磋商内容写进预约合同条款中，若在谈判未决条款时发现已决条款不当，此时想改变都难！所以已决条款对未来合同内容产生重要影响，必须引足够重视；另一方面，若遇到一些有经验的企业，往往将重要事项以概括方式模糊约定在预约合同中，待正式协商合同文本时明确了预约合同已决条款的内涵，此时没有经验的企业往往大呼上当。这是必须予以重视的。5.缔约过失风险的防范与控制缔约过失的形态及机理：恶意磋商；欺诈缔约；违反人格及人格尊严等违反诚信原则的行为；擅自撤销要约未经保密义务通知义务协助义务合同不成立合同无效合同被撤销合同不被追认（无、限制行为能力，无权代理，无权代表）要运用缔约过失责任维护自身合法权益，防止别人过失，也要防止自己缔约过失6.立约定金的风险问题《担保法司法解释》第一百一十五条当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。立约定金的风险：约定不当的法律风险：立约定金本质上属于预约合同，未决条款较多，有时甚至几乎没有已决条款，若立约定金合同中只约定当事人磋商义务的，则双方就合同谈判不成风险较大。商品房买卖及一些重要的交易中常常出现，因此建议约定好磋商不成的处理机制。当然，其他约定不当亦会发生风险，如将自己不利的条款写入定金合同中等；误认立约定金效力的风险：即在主合同订立后还误认为定金担保主合同的履行，而实际上已无担保价值或功能；法律严格限定交易的无效法律风险：若法律设定了某种特定的交易条件的，必须满足该条件，否则定金合同可能无效。例如，房开商未办预售许可证即开始预售收取定金就违约，所以现在都受所谓的诚意金。（二）合同主体法律风险及资格审查1.合同签定是否有法定资质的要求。若有则必须考察合同对方是否是符合法定条件；一般来说建设工程合同、招投标代理合同、证券交易方面合同、金融服务、特许资格管理合同都应当有资质方可。再如废旧品收购，如涉及可再生的电信金属产品的，必须有相应的资质。2.代理人及其法律风险：无权代理:不仅要审查授权委托书形式、真伪、合法与否，还应特别注意授权范围、权限、期限等；该等法律文书应作为合同附件备查及法律争议时作为证据使用，有时就是一份授权委托书的有无关系重大！超越代理权：代理人承担责任的法律风险特别注意表见代理：最新司法解释有规定对授权真实与否无法确定时，可以请求公证代理人一定要有授权委托，而代表人则一般可以不需要3.代表人及法律风险公司法关于代表人的规定：注意与民法通则的差异授权缺失的法律风险：我国法律规定了法定代表人制度，除此之外的企业的其他人员对外签订合同均需要具有授权委托书；实践中常常存在的情形是企业职工离职后仍以原企业名义签订合同，因此尽管是长期的合作伙伴，仍有必须要求其代理人出具授权委托书并备份存档。公司章程限制的法律风险：新公司法之下，公司章程对公司担保、代表人权限及机构决策权限的决定权均可做出相应规定，因此在大宗交易中有必要查询对方公司章程以确保交易安全。如银行办理信贷时就需要（1）公司章程对公司法定代表人的限制是否对第三人产生效力；（2）如涉及担保等重大行为，不能盖章了事，还必须要求担保方根据《公司法》第16条的规定提供股东会或董事会做出决定的担保决议，而谁有权做出该决议取决于公司章程的规定。（3）对上市公司来讲，根据《公司法》第105条及122条之规定，重大的资产转让、提供担保等行为须由股东会做出决议。4.无处分权人及风险合同对象是否真正权利人，有无签订合同的权利，有无资产的处分权。无处分权人订立的合同效力发现时如何补救：请求追认；举证证明善意；无权处分于善意取得的关系5.合同对象是否为法人或法人的分支机构，如某房开土地出让案，郭文山案。分支机构必须有法人的授权才能签定。大家一定要注意认识到分公司、子公司、控股公司、关联公司的关系。如担保合同签订就涉及到此。6.防止利用公司独立法人格逃避责任风险，尤其是母子公司之间要注意特别审查其关联关系；注册资本与公司能力不是成正比的。7.注意挂靠关系下合同虚拟主体的法律法律风险8.合同主体变更不当引起法律风险，如秦启强案如冉荣生与秦启强再审案件关于本案是债务转移还是第三人代为履行的问题（法律后果截然不同）。根据本案最为重要的关键证据——2007年1月17日由秦启强出具给冉荣生的证明文件充分地表明当事人之间的意思表示仅为指示第三人履行，而非债务转移，理由如下：1.该证据仅有原审被告秦启强（以下称秦启强）签字，未有原审原告冉荣生（以下称冉荣生）签字，且冉荣生当庭不予以认可，这充分地表明冉荣生没有同意债务转移的意思表示。2.原审被告秦启强在该证据中并未有将所欠冉荣生债务转移给工程发包方惠水县龙王山陵园有限公司（以下称陵园公司）的意思表示。该证据写明：“关于我秦启强承建……前期款由冉荣生集资……该款应由我秦启强负责归还冉荣生，请贵公司接到此条后，支付人民币……55800元，今后凭此条与贵公司结账（此款从所承建的工程款支付）”。因此，该证据表明的是秦启强应归还冉荣生前期工程集资款55800元，且该债务仍应由秦启强“负责归还”，秦启强单方出具的该证明也只是要求陵园公司“支付”，且“支付”的款项来源是“从（秦启强）所承建的工程款支付”而非陵园公司另行单独承担。因此，秦启强的真实意思是要求陵园公司代为履行债务。3.陵园公司法定代表人在该证明文件上的签字并未有同意承担秦启强所欠冉荣生债务的意思表示。因为该公司法定代表人张勤奇仅“同意在与秦启强结账后先行扣除所欠冉荣生垫付前期费用……55800元”，即表明第三人陵园公司只是同意先行“扣除”秦启强所欠冉荣生的部分，并未表明对秦启强所欠冉荣生55800元债务的承担，亦即第三人并未有债务承担的意思表示，仅为代为履行，且履行的资金来源系与被告所结算的工程款。4.该份证据的真实意思应当是秦启强指示第三人陵园公司代为支付款项，即为第三人代为履行合同，并未改变秦启强作为债务人的地位。故当第三人不履行债务的情况下，仍由债务人秦启强向冉荣生承担偿还责任。（三）合同形式