作为一种治理模式的软法 Soft Law as a Mode of …

软法视野下的互联网治理毕洪海法学博士北京航空航天大学法学院讲师北京大学法学院软法研究中心副主任2012年12月6日1、2005年12月8日北京大学法学院软法研究中心成立国内软法研究的分水岭一、情况介绍2005年12月8日前，以软法为题公开发表的期刊论文和评论8篇，6篇与国际法有关；另外2篇则是以消极作为评价的基调（回溯至1979年）2005年12月8日后至今，共有255篇，考虑到收录的不完整，实际数量应该更多（中国知网）被引频率最高的三篇：罗豪才、宋功德：“认真对待软法，”《中国法学》2006年第2期（123次）姜明安：“软法的兴起与软法之治”，《中国法学》2006年第2期（90次）罗豪才、毕洪海：“通过软法的治理”，《法学家》2006年第1期（55次）一、情况介绍一、情况介绍软法相关著作2、软法研究中心的主要工作（1）面向全国招标软法研究课题（2011年共10项），出版软法研究的成果软法研究系列一、情况介绍代表性著作罗豪才、宋功德：《软法亦法：公共治理呼吁软法之治》，法律出版社2009年版获中国法学会第二届法学研究成果奖一等奖（著作类）英文版将由WilliamS.Hein&Co.,Inc.公司出版，此外部分成果也被翻译成俄文在《莫斯科大学学报》等刊登一、情况介绍其他出版物《软法研究》（创刊号），法律出版社2012年版翻译国外软法的研究成果，出版《软法的挑战》（罗豪才、毕洪海编，商务印书馆2011年版）一、情况介绍（2）推动软法的应用和实践，建立软法实践基地，与国内外软法研究机构合作实践基地两个：南京玄武区、北京西城区国内软法研究机构三家：湖南大学、广东外语外贸大学、山东大学；国外东京大学软法中心（3）国内外同行交流，国内外走访、讲座、座谈30余次，软法研究中心亦邀请知名学者讲座，如FrancisSnyder、青木昌彦、季卫东等，举行若干次研讨会，2011年7月召开“软法的理论与实践国际研讨会”（4）北大软法网命题：软法是一种社会关系的调整机制。1、关于软法的定义：规范性、公共性、不具有国家强制力（bindingforce）规范效力与事实效力：规范效力取决于制定的主体，该效力有待于转化、事实效力可能很硬（Hard-SoftLaw）；硬法的事实效力可能很软（Soft-HardLaw）在此基础上，软法与硬法区分的三大要素：义务、精确性、授权，构成一个从软法到硬法的谱系二、软法与网规二、软法与网规2、软法的功能（与硬法相对）前法律的功能（pre-legal）后法律的功能（post-legal）伴法律的功能（para-legal）3、软法的主要领域和类型国家共同体政治共同体社会共同体国际共同体二、软法与网规二、软法与网规4、网规在现行法律框架下，由平等电子商务活动主体自行制定并实施的用于调整其相互间电子商务关系的自治性行为规范（张延东）三、软硬法混合的治理模式命题：现代社会的治理是软硬法混合的治理模式1、基本要素（1）手段从government到governance本身即包含治理手段的变化，非传统的强制、命令型规制金字塔（regulatorypyramids）三、软硬法混合的治理模式（2）主体：参与（Participation）取决于治理的层级：国际、国家和地方国家/社会/私人主体间的合作治理自我规制和私人倡议：self-regulationandinitiative，包含自主和自我约束两个层面，互联网为典型包容性：inclusiveness三、软硬法混合的治理模式（3）过程协商、合意（deliberation、consensus）不同主体的力量存在不均衡三、软硬法混合的治理模式（4）效果保障机制blame-shame等，正式和非正式机制的衔接三、软硬法混合的治理模式2、混合治理的三大原则（1）辅助原则：权限问题私人、社会与国家：私人通过自主的方式能够解决的；社会的自我规制能够解决的；下位组织或者较小的单位能够解决的，国家或者上位的组织就不要干预辅助的目的是帮助使其自助三、软硬法混合的治理模式（2）合作原则：主体问题公私合作：国家/社会/私人合作，共同实现治理目标国家责任的变化：履行责任、担保责任、接管责任社会结构的变化：民营化-社会化的形式交给市场和社会三、软硬法混合的治理模式（3）比例原则：手段问题比例原则要求目标和手段相适应不可用大炮打蚊子、杀鸡焉用宰牛刀规制金字塔（regulatorypyramids）3、软法与互联网治理自治、自我规制（self-regulation）与他治四、软法与善治命题：软法既存有优点，亦可能存在缺陷。善治的八项要求：谢谢！[e-mail]@pku.edu.cn13811997887