13-医疗服务执法刑事责任追究涉嫌犯罪常见罪名界定及辩析要点

1卫生部全国医疗服务标准委员会委员四川省卫生厅卫生决策咨询委员会委员四川省卫生行政执法法律咨询委员会委员四川省律师协会医事法学专委会委员四川省卫生法治研究中心研究员攀枝花市卫生监督局主任医师石滨全国省级卫生监督员执法能力培训班医疗服务执法监督刑事责任追究涉嫌犯罪常见罪名界定及案例评析2第一章医疗服务执法监督刑事责任追究涉嫌犯罪常见罪名界定及辩析要点3卫生系统渎职侵权犯罪主要特点：1.发生在履职过程中；2.涉及犯罪罪名较为集中，其中前三位是：玩忽职守罪（涉案105人），滥用职权罪（涉案54人），非法搜查罪；3.基层卫生监督主管负责人涉及渎职犯罪较多；4.刑事问责呈上升趋势。4本文试图对医疗服务执法监督刑事责任追究最常见涉案罪名（滥用职权罪、玩忽职守罪、非法搜查罪）的犯罪构成、证据要求、抗辩关键点及涉案案例予以辨析，以期能探索医疗服务监督面对刑事责任追究的基本抗辩切入点和医疗服务监督面对刑事责任追究所应吸取的经验与教训，以诫后事后人！5《中华人民共和国刑法》第三百九十七条“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”6滥用职权罪71.本罪主体为国家机关工作人员。根据刑法第93条第1款之规定，国家机关工作人员，是指在国家机关即在国家各级权力机关、行政机关、司法机关、军事机关中从事公务的人员。8《最高人民检察院关于渎职侵权案件立案标准规定》国家机关工作人员：（1）在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员；（2）在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员；（3）虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务并代表国家机关行使职权的人员。92.行为人具有滥用职权的行为是构成本罪的关键。此处应注意两点。（1）滥用职权的本质是违法行使国家机关所赋予的职权；（2）滥用职权的表现主要有两种：一是行为人超越职权，擅自决定、处理其无权决定、处理的事项，如基层卫生行政部门领导擅自同意无证行医者缴纳部份管理费后继续开展诊疗活动等；二是违反规定处理公务，即行为人在其职权范围内不按规定的程序、方式、方法等行使职权，而是随心所欲地决定或者处理公务，甚至玩弄职权，以权谋私，假公济私等。103.本罪为故意犯罪，行为人必须明知自己的行为超越了职权或者违反了有关规定而故意为之，方能构成本罪。114.本罪属于结果犯，必须致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，才能构成。12《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2005年12月29日）滥用职权具有下列情形之一的，应予追究：（1）造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的；（2）导致10人以上严重中毒的；（3）造成个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的；（4）造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100万元以上的；13（5）虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失20万元以上，或者合计直接经济损失不满20万元，但合计间接经济损失100万元以上的；（6）造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的；（7）弄虚作假，不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况，导致重特大事故危害结果继续、扩大，或者致使抢救、调查、处理工作延误的；（8）严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；（9）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。146.犯本罪的，分别下列情形处罚；（1）未徇私舞弊犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑；（2）徇私舞弊犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。15玩忽职守罪161.本罪主体也是国家机关工作人员，其主体范围与滥用职权罪相同。172.构成本罪的关键是行为人须有玩忽职守的行为。此处应注意两点：（1）玩忽职守的本质是国家机关工作人员不恪尽职守，懈怠履行自己的职责；（2）玩忽职守的具体表现有二：一，不履行职责，即行为人违背应尽职责的义务，对自己所负有的职责不予履行，其可以是自始不履行，也可以是在履行职务期间擅离职守，二，不认真履行职责。与前一种情况不同的是，此种情况下行为人不是不履行职责，而是在履行职责的过程中，不尽职尽责，草率行事。这是本罪与滥用职权罪区别之关键。183.本罪为过失犯罪，行为人必须是应当预见到自己玩忽职守的行为可能致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，因为疏忽大意而未预见，或者已经预见但轻信能够避免而未能避免，才能构成犯罪。这也是本罪与滥用职权罪的重要区别194.本罪也是结果犯，必须致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，方能构成。20《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2005年12月29日）玩忽职守具有下列情形之一的，应予以追究：（1）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者重伤2人、轻伤4人以上，或者重伤1人、轻伤7人以上，或者轻伤10人以上的；（2）导致20人以上严重中毒的；（3）造成个人财产直接经济损失15万元以上，或者直接经济损失不满15万元，但间接经济损失75万元以上的；（4）造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失30万元以上，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失150万元以上的；21（5）虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失30万元以上，或者合计直接经济损失不满30万元，但合计间接经济损失150万元以上的；（6）造成公司、企业等单位停业、停产1年以上，或者破产的；（7）海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成100万美元以上外汇被骗购或者逃汇1000万美元以上的；（8）严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；（9）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。225.犯本罪的，分别下列情形处罚：（1）未徇私舞弊犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑；（2）徇私舞弊犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。23渎职罪重点问题解析241.犯罪主体《中华人民共和国刑法》第九十三条：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。”国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。25《最高人民检察院关于渎职侵权案件立案标准规定》（高检发释字〔2006〕2号）（三）本规定中的‘国家机关工作人员’，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。”26国家机关工作人员：1.国家机关中从事公务的人员2.依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员3.受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员视为国家机关工作人员：4.虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，视为国家机关工作人员5.在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。27不论卫生监督人员是否已按照（参照）公务员法管理或登记，还是事业单位工作人员，因其从事的卫生行政执法活动具有代表国家从事公务的性质，均可成为滥用职权罪和玩忽职守罪的犯罪主体。282.法定职责渎职行为的实施，必须和行为人执行的职责有直接联系，这是渎职犯罪的一个典型特征。可见，是否为行为人法定职责属渎职行为认定之关键。29①应尽之责《卫生部关于卫生监督体制改革实施的若干意见》（卫办发[2001]112号）明确规定了卫生监督机构主要职责：“卫生监督所（局）在同级卫生行政部门领导下和上级卫生监督执行机构的指导下，依法在公共卫生、医疗保健等领域，包括健康相关产品、卫生机构（包括医疗、预防保健和采供血机构等）和卫生专业人员执业许可，开展综合性卫生监督执法工作。履行下列职责：（一）组织拟定卫生监督执法工作计划，并进行实施。（二）负责卫生许可和执业许可的申请受理、初审、上报和批准后证书发放的具体工作。（三）组织卫生监督执法检查，定期上报抽检结果。（四）协助卫生行政部门定期向社会通报卫生监督结果。30（五）对卫生污染、中毒事故等重大、突发事件等进行调查取证，采取必要的控制措施，提出处理意见。（六）组织现场监督检测、采样工作。（七）负责卫生监督信息的收集、整理、分析和报告。（八）负责对卫生监督员法律知识和业务的培训工作。（九）负责对卫生监督执法的投诉、举报的受理和查处工作。（十）开展卫生法律法规知识的宣传教育和咨询。（十一）对新建、扩建、改建工程的选址、设计进行卫生审查和竣工验收。（十二）承担卫生行政部门交付的其他任务。”31《关于卫生监督体系建设的若干规定》（卫生部令第39号2004年12月9日）第二十二条设区的市、县级卫生监督机构负责辖区内日常卫生监督工作，主要职责为：（一）卫生行政许可1.承办食品生产经营单位、餐饮业及集体食堂卫生条件的卫生行政许可；2.承办公共场所卫生条件的卫生行政许可；3.承办供水单位卫生条件的卫生行政许可；4.卫生行政部门交办的其它行政许可事项。（二）公共卫生监督1.对食品生产经营单位、餐饮业及集体食堂的卫生条件、卫生防护设施、生产经营活动及直接从事食品生产经营活动人员的健康管理进行卫生监督检查，查处违法行为；2.对化妆品、消毒产品、生活饮用水、涉及饮用水卫生安全产品及其他健康相关产品的卫生及其生产经营活动进行卫生监督检查，查处违法行为；3.对公共场所的卫生条件及其从业人员的健康管理进行卫生监督检查，查处违法行为；4.对用人单位开展职业健康监护情况进行卫生监督检查，查处违法行为；5.对建设项目执行职业病危害评价制度情况进行卫生监督检查，查处违法行为。32（三）医疗卫生监督1.对医疗机构的执业资格、执业范围及其医务人员的执业资格、执业注册进行监督检查，规范医疗服务行为，打击非法行医；对医疗机构的传染病疫情报告、疫情控制措施、消毒隔离制度执行情况和医疗废物处置情况进行监督检查，查处违法行为；2.对采供血机构的执业资格、执业范围及其从业人员的资格进行监督检查，打击非法采供血行为；对采供血机构的采供血活动、传染病疫情报告和医疗废物处置情况进行监督检查，查处违法行为；3.对疾病预防控制机构的传染病疫情报告、预防控制措施和菌（毒）种管理情况进行监督检查，查处违法行为。（四）其他1.负责派出机构的管理；设区的市级卫生监督机构负责对县级的卫生监督工作进行监督检查；2.负责辖区内卫生监督信息的收集、核实和上报；3.负责受理对违法行为的投诉、举报；4.开展卫生法律法规宣传教育；5.承担上级机关指定或交办的卫生监督事项。33同时还应考虑到：当地政府、部门、单位对卫生监督工作的计划与安排。计划是否详细；安排是否具体；切实可行；责任明确34②能尽之责在政策层面上，国家制定了一些开展卫生监督工作的基本必要保障（如人员、房屋、车辆、经费