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第十章反不正当竞争法竞争法概述反不正当竞争法反垄断法思考：公平竞争与经济发展的关系是什么？第一节竞争法概述一、竞争的概念√所谓竞争，指市场经济活动的主体，为获取交易机会，占有市场优势，追求利益最大化，以其他竞争者为对手而从事的较量。竞争是市场经济的本质特征，要实现优胜劣汰离不开竞争，要有效发挥其调节社会资源分配的功能更离不开竞争机制。但由于竞争的对抗性、非理性和两面性等特点，竞争的过程和结果可能会偏离正常轨道，因此，市场竞争必须有规则。公正有效的规则可以使交易成本降低，交易频率加快，促进市场的进一步发展，遏制竞争的非理性成分，避免资源的浪费以及对消费者的损害，从而既保持市场的勃勃生机，充分发挥市场机制的作用，又能防止竞争危害后果的发生。二、竞争法的宗旨、特点及功能（一）竞争法的宗旨竞争法的宗旨体现了该法的立法本意及立场，从竞争法的起源和发展来看，竞争法的一部分源于侵权法，它针对市场中的种种不正当竞争行为，通过民事赔偿甚至刑罚手段加以禁止；竞争法的另一部分源于制裁限制竞争的共谋及经济垄断的对策。这说明竞争法从其诞生之日起，就将维护公平的竞争秩序，保障合法经营者的利益放在首位；在对付垄断产生的弊病时，又将保持市场活力，增进经济民主作为自己的天职。竞争法的宗旨可以概括为：维护公平竞争秩序，保持与增进经济民主。（二）竞争法的特点（1）竞争法既规范影响市场结构的行为又规范具体竞争行为。作为市场竞争的基本法，竞争法必须对市场竞争中的所有行为予以关注，任何行为，如果有损市场竞争充分有效的进行，竞争法都要干预。（2）竞争法是实体法和程序法的结合。各国竞争法的立法模式虽有所不同，但却有一个共同特点，即规范竞争活动的专门法律中实体法和程序法并存于一体。这是由市场竞争的广泛性、普遍性、延续性与竞争管理监督活动的迅捷性、便利性、时效性所致。（3）竞争法是公法和私法的结合。竞争法对市场竞争主体之间竞争关系的调整，对垄断行为的规制，是公权对私权的介入，这种介入的出发点是为了社会整体利益而限制私人权利。因此竞争法不同于传统的公法或私法，它可以被看作公法和私法的结合。（三）竞争法的功能竞争法的功能是指竞争法律制度对市场竞争所发挥的作用及影响。它表现为：1.威慑功能。法律具有强大的威慑作用，大多数人因惧怕法的惩罚而服从法的规范。竞争法的威慑有一定的特殊性，即由于竞争法受经济政策及经济状况的影响较大，法的实施便时严时弱，其威慑性功能亦时强时弱。2.矫正功能。法的作用不仅体现为对违反者的严厉惩罚，同时对受害人给以补偿，使社会秩序恢复正常。竞争法综合运用法的手段，通过禁令、罚款等有效形式补偿受害人的损失，匡扶正义，实现竞争法追求的价值目标。3.协调与促进功能。三、竞争法的调整对象及原则（一）竞争法的调整对象竞争法的调整对象是一定的社会关系，即因市场竞争活动所引起的特定的社会关系。1.经营者之间的竞争关系经营者之间的竞争关系，是指相同或相关市场的经营者因争夺市场或顾客，相互之间发生的利益关系。在一般情况下，经营相同产品或提供相同服务的经营者之间存在着直接的竞争关系，经营类似产品或提供类似服务的经营者之间存在着间接的竞争关系。2.政府及其职能部门、其他社会团体涉及与市场竞争活动引发的竞争法律关系。3.竞争管理机关对经营者的管理形成的管理关系（二）竞争法的原则√竞争法的原则是指贯彻与竞争法规范始终的基本准则。原则不仅是立法宗旨的条理化、具体化，也是法律实施过程中不容悖反的指导思想，当法律条文不够具体、明确时，原则是必不可少的行动依据。1.平等、自由原则。平等、自由的含义是指，参与竞争的经营者法律地位平等，能够在独立、自愿的情况下行使决定权，能够自由的进入或退出竞争，甚至退出市场，能够与其他经营者享受到同样的法律适用与保护，拥有同样的救济手段和途径。2.公正原则。在市场交易中，仅有平等和自由原则是远远不够的，受现实的限制，如市场竞争主体的力量悬殊以及买卖双方的信息不对称等，形式上的平等和自由也不能保证实质的公正。因此，竞争法还倡导公正原则，公正原则可以在一定程度上弥补形式上的平等和自由的缺欠。它渗透交易的过程及结果中，观察市场竞争是否合理，给处于弱势地位的经营者可能的帮助。3.维护充分有效竞争原则四、竞争法的规制内容√关于竞争法的规制内容，目前尚无定论，但一般认为，竞争法所规制的内容应包括以下几个方面：（一）对垄断的规制垄断是指一家企业独占市场或几家企业寡占市场的经济现象。垄断有市场垄断和行政垄断之分，它通过不合理的企业规模和减少竞争数量以及对竞争企业实行控制等方式，抑制竞争机制，破坏市场经济，因此不当垄断成为竞争法规制的对象。（二）对限制竞争行为的规制限制竞争行为是指经营者滥用经济优势排挤竞争对手或几个经营者之间以合同协议或其他方式共谋避免竞争或排斥竞争的行为。限制竞争行为扼杀了经济的活力，不利于推动生产力的发展，也不利于社会公共利益和消费者权益的保护，是市场经济发展的严重障碍。对此类行为，必须给予法律上的规制。（三）对不正当竞争行为的规制在市场竞争过程中，经常会出现一些损人利己的行为，它违背诚实信用公平交易的商业原则，损害其他经营者和消费者的利益，破坏公平合理的市场竞争秩序，妨碍技术进步和社会生产力的发展。因此各国都通过立法形式对不正当竞争行为严厉禁止。（四）对倾销和补贴行为的规制倾销是指以低于成本的价格，恶意出售产品，以图非法扩大市场份额的行为；补贴是指政府以财政支持某一企业产品生产和销售的行为。一般来说，倾销、补贴行为不能展示企业的成本—收益，这与市场机制的公平竞争、优胜劣汰原理相悖。因此，竞争法予以规制。第二节反不正当竞争法一、不正当竞争√与反不正当竞争法的定义不正当竞争，指经营者违反法律规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。所谓经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。反不正当竞争法有广义和狭义之分。从广义上讲，反不正当竞争法是指调整在制止不正当竞争行为过程中所发生的各种经济关系的法律规范的总称；从狭义上讲，反不正当竞争法是指1993年9月2日由第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过并于1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》。本节所述内容以狭义的反不正当竞争法为基本依据。二、不正当竞争行为√二十世纪九十年代初期，我国社会主义市场经济处在初级阶段，亟待法律规范的主要是大量存在的不正当竞争行为。《反不正当竞争法》主要规范的是不正当竞争行为，同时，我国经济生活中存在着严重的超经济强制交易和地区封锁等限制竞争的现象，因此，《反不正当竞争法》又将一部分限制竞争行为纳入了调整范围。我国《反不正当竞争法》调整两类不正当竞争行为，一类是限制竞争行为，另一类是不正当竞争行为。不正当竞争行为的种类（一）采用假冒商标，伪造、冒用标志等手段，从事市场交易，损害竞争对手的行为。《反不正当竞争法》第5条将这类不正当竞争行为归纳为下列几种：(1)假冒他人的注册商标。(2)擅自使用知名商品特有的标识。(3)擅自使用他人的名称。(4)伪造或者冒用认证标志、名优标志和商品产地。《反不正当竞争法》规定，在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示，都属于不正当竞争行为。不正当竞争行为的种类（二）公用企业等滥用经济优势的行为公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争，是一种不正当竞争行为。这里的“公用企业”主要包括自来水公司、燃气公司、电力公司等从事公用事业的企业，因为目前在我国,这类公用企业多是独家经营，所以处于一种优势地位。其他依法具有独占地位的企业，主要是指国家规定对某一生产资料、生活资料或服务实行专卖、专营的企业，比如烟草专卖企业，铁路运输企业等。（三）政府及其所属部门滥用行政权力，进行超经济强制交易或地区封锁的行为超经济强制交易是指直接或间接以行政权力为根据而发生的交易行为，主要表现为政府及其所属部门滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品或限制其他经营者正当的经营活动。地区封锁是指地方政府或其所属部门通过行政权力建立市场壁垒的行为。主要表现为政府及其所属部门滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场或者限制本地商品流向外地市场。地区封锁是我国在建立社会主义市场经济体制过程中出现的一种消极现象，它从狭隘的地方利益出发，采用不合理的、甚至是违法的行政手段，人为地阻碍全国统一市场的形成，限制地区之间的贸易往来，割裂地区之间的资源、技术等经济联系，阻碍产业、产品结构的调整，阻碍资源的优化配置，加剧了地区间的经济矛盾和发展不平衡，保护了落后企业和落后产品，削弱企业改进技术、管理的积极性，是一种严重破坏公平竞争的行为。（四）贿赂行为《反不正当竞争法》第8条规定：“在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”根椐《反不正当竞争法》的规定，只有“账外暗中”的回扣，才视为不正当竞争行为。关于折扣和佣金，《反不正当竞争法》第8条第2款规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣，给中间人佣金的，必须如实人账。接受折扣、佣金的经营者必须人账。”根据《企业会计准则》第46条的规定，“销售退让、销售折让和销售折扣作为营业收入的抵减项目记账”，冲减当年营业收入。（五）虚假宣传行为包括经营者利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传；广告的经营者在明知或应知的情况下，代理设计、制作、发布虚假广告。这里“引人误解的虚假宣传”，既包括虚假宣传，也包括引人误解的宣传两种类型。所谓虚假宣传是指商品宣传的内容与商品的实际情况不相符合，比如把腈纶布料说成是全毛布料。所谓引人误解的宣传是指,就一般的社会公众的合理判断而言，宣传的内容会使接受宣传的人或受宣传影响的人对被宣传的商品产生错误的认识。另一方面，引入误解的宣传不一定都是虚假宣传，有的宣传在字面上可能是完全真实的，但实际上却隐含着宣传者的欺骗意图，比如：某面包商声称他的面包“绝对不含对人体有害的化学物质”，尽管这则广告的每一个字都可能是真实的，但它造成了使人误解的印象，即一般消费者会误认为其他面包商的面包可能含有对人体有害的化学物质，这显然是一种不正当竞争行为。（六）侵犯商业秘密商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这里的技术信息，指技术诀窍、技术配方、工艺流程等；这里的经营信息，指经营决策、客户名单等。一项技术信息或经营信息能否成为商业秘密，关键看它是否具备如下三项基本条件：①秘密性，即该项技术信息或经营信息不为公众所知悉，这是商业秘密的本质特征。②实用性，即该项技术信息或经营信息能给权利人带来实际的或潜在的经济利益及竞争优势。这是商业秘密的价值所在。③保密性，即权利人对该项技术信息和经营采取了合理的保密措施。这是商业秘密获得法律保护的前提。认定是否侵犯商业秘密，主要看行为人获取商业秘密的方式。我国《反不正当竞争法》按照行为方式的不同，规定了四种侵犯商业秘密的不正当竞争行为。（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。（2）披露、使用或者允许他人使用自己以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取的商业秘密。（3）违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。（4）第三人明知或应知前述的违法行为，而获取使用或者披露他人的商业秘密。（七）以低于成本的价格销售商品价根据我国《反不正当竞争法》的规定，判断以低于成本的价格销售商品是否构成不正当竞争，关键要考察行为人的行为目的。也就是说，如果行为人企图通过低于成本的价格，争取顾客，占领市场或者扩大市场份额，从而达到削弱甚至驱逐竞争对手的