美国就业中的反残疾歧视――兼论我国残疾人按比例就业制度

美国就业中的反残疾歧视——兼论我国残疾人按比例就业制度发布日期：2009-07-20文章来源：北大法律信息网反残疾歧视既是残疾人保障的重要组成部分，也是劳动法的重要内容。就业领域中的反残疾歧视，对于保障残疾人的平等权，促进残疾人的就业具有重要意义。就业对于促进残疾人的自立、自信，增强其社会认同感，增强残疾人自食其力的能力，减少国家、社会和家庭的负担具有不可替代的作用。特别是随着医疗和科技的进步和工作环境的改善，许多残疾人就业的能力不断提高，适合残疾人工作的岗位不断增加，如何防止就业领域的反残疾歧视日显重要。同时，相比其他形式的就业歧视，反残疾歧视的难度较大。由于在许多场合，与非残疾人相比，残疾人的工作能力受限，而且雇主往往需要提供特殊的设施和便利条件满足雇员的需要，用工成本相对较高，因此，反残疾歧视的立法及其实施，既要保护残疾人的平等就业权，也需要保护雇主自主选择最适合于岗位的雇员的权利，考虑企业的用工成本及其竞争力。这是其他反歧视领域，例如性别和种族歧视无需或者较少考虑的因素。相应的，对雇主抗辩事由合理性的甄别难度加大。因此，就业中的反残疾歧视需要对残疾的概念，残疾人是否胜任雇主提供的就业岗位的判断标准，雇主的抗辩理由，雇主是否有为残疾人提供便利的义务以及该义务的范围，反残疾歧视的救济以及实施等内容做出规定，这也是劳动法和残疾人保障法的共同任务。以下，笔者将考察分析美国就业中的反残疾歧视的理念和制度，并分析我国目前实施的残疾人“按比例实施就业”制度的现状及其改革，希望他山之石，可以攻玉。一、《康复法》与残疾人就业促进1964年《民权法案》第7章（TitleⅦoftheCivilRightsActof1964）是美国第一部比较全面禁止雇用歧视的联邦法律。该法禁止基于种族、肤色、宗教、性别或国籍的歧视。《民权法案》第703条规定：雇主的下列行为是非法的：（1）基于雇员的种族、肤色、宗教、性别或国籍，而没有或者拒绝雇用或者解雇雇员或者在雇用的工资、期限、条件或权利（privilege）等方面进行歧视；（2）基于雇员或者求职者的种族、肤色、宗教、性别或国籍而以剥夺或者可能剥夺雇员或求职者的就业机会或者其他不利于其雇员地位的方式对其就业进行限制、隔离或者区分(classify)。[1]尽管《民权法案》是一部综合性的反歧视的联邦法律，但该法并没有涉及残疾歧视以及基于其他事由的歧视，例如年龄等的歧视。但该法的许多理念，尤其是反歧视法律的执行机构和程序以及对受害人的救济同样适用于残疾歧视的场合。1973年《康复法》（RehabilitationActof1973）是保障残疾人权益，促进残疾人就业的重要法律。《康复法》被许多州所接受，而且该法的许多概念也被其后的1990年《美国残疾人法》所采纳。《康复法》也有关于反就业残疾歧视的规定，但该法的适用范围较窄，主要适用于联邦机构。《康复法》第501条要求，所有的联邦部门、机构以及其他执行机构(instrumentality)，在“雇用、安排、晋升”残疾人时，不得歧视并应尽到“合理调适（reasonableaccommodation）”的义务，采取“扶持性行动（affirmativeaction）”。[2]《康复法》第503条要求，联邦部门或者机构在与对方当事人订立标的超过10000美元的合同时，必须在合同中包含这样的条款：对方当事人在雇用人员履行这些合同时，必须采取“肯定性行动”，雇用、晋升“适格的残疾人（qualifiedindividualswithdisabilities）”。[3]联邦劳工部下属的“联邦合同合规项目办公室（OfficeofFederalContractCompliancePrograms,OFCCP）”负责执行《康复法》第503条。OFCCP在执行第503条时有权：（1）阻止支付合同的款项；（2）终止合同；（3）禁止合同当事人未来再订立合同。如果残疾人受到歧视的，残疾人只能从劳工部获得行政救济，大部分法院认为残疾人并没有明示或者默示的私人诉权。[4]《康复法》第504条规定，“适格的残疾人”不受歧视，残疾人不因其残疾，在任何接受联邦财政资助的项目或者活动中，（1）被排除参与；（2）被剥夺获益；（3）受到歧视。[5]“受联邦资助者”包括政府部门、大学等教育机构以及接受资助的公司、合伙企业或者其他私人组织等机构。[6]相比第503条，第504条并没有接受联邦最低资助金额的限制。可见，《康复法》的主要规制对象是公共部门，即联邦部门、联邦政府采购合同当事人、接受联邦资助的机构，并没有直接针对普通雇主的反歧视措施，因此，适用范围较窄。但《康复法》也有自身的优势，例如，《美国残疾人法》仅仅适用于雇员超过15人以上的雇主，《康复法》则没有类似的规定；而且，在举证责任上，依据《美国残疾人法》，个人必须证明“歧视”是一项“动机因素”，而依据《康复法》，原告无需证明该因素。[7]从美国针对政府部门和私人部门分别适用不同的反歧视义务标准可以看出，在保障残疾人的就业平等权中，政府机构应为私人部门树立榜样，并承担更多的责任，这种理念值得提倡。二、《美国残疾人法》与反就业歧视1990年《美国残疾人法》（ADA）是联邦第一部综合性的禁止就业领域歧视残疾人的法律，该法用专章规定了就业问题，是反就业残疾歧视的主要法律。在《美国残疾人法》制定当时，美国大约有4300万身体或者精神残障的人[8]，大约820万残疾人希望获得工作。因此，该法的重要性不言而喻。相比《康复法》的适用范围，《美国残疾人法》是第一部综合性的反私人部门残疾歧视的法律。[9]《美国残疾人法》共五章，第一章是关于就业的规定。由于该法许多规定的表述比较宽泛，法院在实施该法律中遇到许多挑战，许多案件都上诉到了最高法院。为了解释《美国残疾人法》的许多概念，美国“平等就业机会委员会（EqualEmploymentOpportunityCommission,EEOC）”制定了“《美国残疾人法》规章”和“解释性指南”。但在实践中，法院并不总是采用这些规章或者指南。[10]（一）适用范围《美国残疾人法》只适用于雇用15名雇员以上的雇主。对雇员最低人数的限制和1964年《民权法案》第七章仅仅适用于雇用15名雇员以上的雇主的规定是一致的，其意图应和《民权法案》对雇员人数的限制一样，即国会不希望联邦法律对小企业造成负担，尤其是许多小企业经常雇用同种族的朋友或亲戚。[11]除了适用于大部分私人部门的雇主，《美国残疾人法》也适用于州和地方政府的雇主以及美国国会。联邦雇员不受该法的保护，适用上述的《康复法》。但依据判例，个人不得对州提起诉讼，宪法第11修正案禁止州雇员提起要求金钱赔偿的诉讼。[12]尽管该法只适用于雇用15名雇员以上的雇主，但由于雇用残疾人雇员通常会加重企业的负担，尤其在需要雇主尽“合理调适”的义务时会加重雇主的用工成本，因此，将该法仅仅适用于规模大的雇主也是合理的。在就业领域，反歧视法保护的对象是雇员，但反歧视的事由不同（例如，性别歧视、种族歧视、年龄歧视等），对雇员的保护范围也不尽一致。因此，在反残疾歧视的场合，雇员的范围也是法律适用范围的重要内容。在ClackamasGastroenterologyAssociatesv.Wells案件中，最高法院认为，在判断企业的合伙人是否属于雇员时，应看该合伙人是独立经营并管理业务还是受到企业的控制，如果该合伙人受到企业的控制，该合伙人应被视为雇员，受《美国残疾人法》的保护。[13]同样的道理，在判断闭锁公司的股东兼董事是否应被认定为雇员时，应考察：（1）该董事是否从事了传统的雇员通常承担的责任；（2）该董事是否经常的受雇于其他机构；（3）该董事是否需要向公司中职位更高的人报告。[14]法院通常认为，独立的合同订立者并不是雇员，不受该法保护。此外，《美国残疾人法》涉及残疾人就业的各个环节。根据该法的规定，任何雇主不得在涉及“工作申请程序”、“雇用”、“晋升”、“解雇雇员”、“雇员薪酬”、“工作培训”以及“其他雇用条款、条件或者权利（privileges）”时对残疾人实施歧视。[15]因此，从保护的环节看，《美国残疾人法》几乎涉及了雇用关系的所有环节。（二）判断残疾歧视的标准根据《美国残疾人法》，原告如果要获得该法的保护，必须是一个“适格的残疾人”，即原告必须是残疾人，在雇主“合理调适或者没有合理调适”时，能够完成“工作的关键内容”。[16]因此，“残疾”、“合理调适”、“工作关键内容”是判断雇主行为是否构成残疾歧视的核心概念，以下详析之。1．残疾根据《美国残疾人法》的定义，残疾指：（A）在身体或精神上存在损伤的人，这种损伤严重限制了个人一方面或多方面的主要生活能力；或（B）有该损伤记录的；或（C）被认为存在该损伤的。[17]因此，该法不仅保护实际、现在的残疾，如果某人有这种“损伤”的记录，既使“损伤”已不复存在或者以往的“损伤”是被错误认定的，具有损伤记录的人也可以受到该法的保护。[18]而且，如果某人被认为具有该种损伤的，即被认为残疾的，也可受该法保护。关于“被认为存在该损伤”的情形主要有三种：（1）存在身体或精神上的损伤，这种损伤并没有严重限制个人主要生活能力，但却被雇主认为严重限制个人主要生活能力的；（2）存在严重限制个人主要生活能力的身体或精神上的损伤是“由于其他人对这种损伤的态度造成的”；（3）没有任何损伤，但雇主却认为存在严重影响生活能力的损伤的。[19]因此，可以看出，《美国残疾人法》不仅保护实际的残疾人，也保护那些过去曾经残疾以及那些事实上并不残疾但却被认为残疾的人，这种保护的方法是比较周全的，受保护的对象更宽。[20]这也反映了该法似乎更强调雇主的主观意图而不是雇员本身是否确实存在残疾的客观事实。而且，该法还保护因和残疾人存在关系或联系而遭受歧视的适格的个人。根据“平等就业机会委员会”的解释，雇主如果由于适格的人（aqualifiedindividual）和雇主知晓的残疾人存在家庭、业务、社会或者其他关系或联系，而排除、拒绝给予该适格的人平等工作或利益，或者对其实施歧视的，该行为属违法行为。[21]根据实际残疾的定义，构成残疾的条件是：存在身体或者精神上的“损伤”，且这种损伤“严重限制”了个人的“主要生活能力”，因此，“损伤”、“严重限制”和“主要生活能力”是残疾定义的关键词。关于“损伤”，《美国残疾人法》将一些行为或者状况明确排除在残疾的定义之外，例如，同性恋、双性恋、异性装扮癖、恋童癖、变性癖、暴露癖等与性有关的行为。此外，强迫性的赌博症、盗窃癖、放火癖以及由于食用非法的精神用品导致的错乱也被排除在残疾的定义之外。[22]关于“主要生活能力”，根据《美国残疾人法》，“主要生活能力”包括“照顾自己、从事手工的工作、行走、看、听、说、呼吸、学习和工作”[23]。原告如果主张损伤对主要生活能力造成严重影响，法院通常要求原告提供比较证据，证明原告受到的限制和普通大众相比的差异。至于何为“严重限制”，根据规章的解释，判断是否“严重限制”需要考虑如下因素：损伤的性质和严重程度、损伤的持续时间或者预期的持续时间以及该损伤导致的永久或长期的影响或者预期的永久或长期的影响。[24]从美国关于残疾的定义可以看出，《美国残疾人法》并没有对残疾做出详细的定义，如何判断某人是否构成残疾，主要依靠法院的判决决定。在Suttonv.UnitedAirLines,Inc.案中，原告孪生姐妹由于未矫正的视力不符合航空公司的健康要求，航空公司拒绝她们成为公司的飞行员。在孪生姐妹依据《美国残疾人法》提出诉讼时，被告航空公司辩称，原告在“减轻的状态（mitigatedstate）”下，并不存在严重限制其主要生活能力的损伤。最高法院并没有采纳“平等就业机会委员会”关于“损伤应当在没有被减轻的状态下考虑”的解释，而是主张法院应当考虑眼镜对她们状态的影响。[25]法院的这一立场，使得雇员的损伤如果可以通过治疗或者其他措施减轻，可能无法满足“残疾”的定义，从而大大限制了《美国残疾人法》的适用范围。因此法院的判例引起巨大