一个台湾律师在大陆的经历

一个台湾律师在大陆的经历注：文章是当时在本科做课程时君合的谢青律师给的，老文章了。但此一时彼一时，今日翻出仔细看了一遍，很多错误正是现在发生在自己身上的，字字切中要害。十分感激这位作者花了这么多心血写这篇文章。希望在实习或将要实习的各位都能看看。+`:Z*B;E`'~B在中国工作三年多了，指导过几个中国的律师工作，业务上也接触一些对造律师，这是难得的经验。我很健忘，所以想在遗忘前把一些经历记录下来。被我记录下的事，都是不好的。我无意中伤我的中国同事以及其它中国律师，毕竟中国的法治化还在婴儿学步的阶段，很多怪现象，与历史文化因素有关，而非个人的贤愚不肖。就像台湾的民主政治，怎么看就是强盗、小丑、骗子合演变装秀，哪个党哪个派都差不多。此外，我正值壮年，不年轻却气盛，自己累积了几年工作经验，难免看别人不顺眼。我曾向老板抱怨中国的同事很难带，老板四两拨千斤，淡淡地回答：「你不知道你以前也很难带吗?」纵然我无恶意贬损我的中国同事，但他们如果看到这篇文章，一定很生气，他们很可能不会反省，而是反驳反抗。中国人爱面子，自傲又自卑，中国人可以自我批判，但经不起外人批评。就像鲁迅写《阿Q正传》等书，中国人可以接受，几代人传诵阅读；倘《阿Q正传》是外国人写的，下场会是什么?基于民族自尊，中国人听不得别人说中国人不好。当然，你们可能想，中国人不是声称台湾人是中国人吗?台湾人不能批评吗?他们也听不得台湾人「数落」祖国人民的不是，因为这会伤害「祖国人民与台湾人民的血浓于水的民族情感」。中国有十几亿人口，我不知道律师人数确切有多少，不过应该不少。我接触过的中国律师与中国律师总数相比，从市场调查方法来看，样本数恐怕太少,因此我对于中国律师的观察应该不足以代表多数中国律师的情况。不过我接触的人确实具有许多共同点。就像瞎子摸象的故事，我今天摸到象腿，就说大象像个柱子。不过，重点在于：我说「大象像个柱子」不是出自幻想或人云亦云，我确确实实摸到像柱子的东西,而且我不排除大象可能像水管、墙壁或其它。法学方法来大陆工作前，我没有体会到法学方法的重要。记得大一上学期上民法总则，王泽鉴教授一再强调，法律人的思考方法和一般人不同。一般人的思考是：他拿起粉笔，在黑板上画了一团粉笔糊。法律人的思考是：他在黑板上从左到右画了一串树枝状，有一点像小时候玩过五关的连环图，表示法律人是懂分类有系统地思考。TOTOO:M0h.R#m:W4R王泽鉴教授特别强调「请求权基础」的思考。例如某A要向某B要钱、要东西，一般人漫天要价，法律人必须懂得用请求权基础来主张。请求权基础不是说「依据法律」、「依据法理」就可以打混仗，而是要具体指明根据某法律的第几条第几项第几款，甚至是第几款的前段或后段。最好的例子就是民法第184条侵权行为，解答侵权行为的实例题，要具体指明请求权基础是民法第184条的第1项或第2项，还要指明根据前段或后段。所有法律系学生在研读民法的过程都曾为此深受其扰。(AD-n&|%r;v2@+tB民法上有好几种请求权基础，请求权基础的检查有一个清单，从契约开始，一路下来，最后是侵权行为。我们要按顺序一一分析各个请求权基础的「构成要件」，如果排在前面的请求权基础的构成要件满足了，表示找到请求权基础，就不用分析排在后面的请求权基础。这个方法能使我们保持思考的清晰及效率。为了养成这种思考习惯，我们还要不断做实例题，演练教授们杜撰的类似「鸡兔同笼」数学题的虚拟实境，例如：3a4A9e-X-m2R7M7]e7C「甲女就读某天主教大学,美艳,男友某乙,为其拍摄泳装照片.其后情感破裂,乙将该照片出售于丙杂志,伪称甲女为模特儿,丙以之作为封面女郎,畅销一时….」LLM,LSAT,JD,出国,留学,TOEFL,雅思,美国,土兔,TOTOO,TOTOOLAW,外所,律师,美国,英国,工作,法学院,澳大利亚4\(g)m+w$d'c8x9Mz请求权基础的实例题练习就像背四书五经一样，会内化为个人思考的一部份，不过成天写这种分析构成要件和请求权基础的「概念法学」习题，只有厌烦两字可以形容。以前上黄茂荣教授的债总，黄教授演讲天马行空，学生完全无法做笔记，这成了台大法律系共同笔记的滥觞。我努力地读共同笔记，硬啃黄教授大着《法学方法与现代民法》，完全不消化。期末考，一堆同学死当，一些人低空飞过，几个凤毛麟角的英才获得90分高分。老师说，被死当的不要难过，老师是觉得你们有潜力，要你们再多念一次；对于没潜力的，给你们及格，是希望你们早点毕业改行去，不要浪费时间。我就是低空飞过的其中一个。totoolaw.com2i+z'~!w8o'g8Q黄茂荣教授的法学方法太高深玄妙，愚鲁的我只记得一项，就是「区别实益」。在法律上我们对很多事情做区分，对概念下定义，法律上的区别蕴涵者立法目的和价值观。例如界定公务员的概念，是要区别公务员与非公务员。不同的法律因立法目的有异，对于「公务员」一词的定义也就随之不同。例如司法院大法官会议把民意代表解释为依法从事公务之人员,属刑法之公务员，不过民意代表就不应解释为公务员服务法或公务员退休法所称之公务员。5Z2c4yN1s'nE法学方法不是台大法律系学生的独门诀窍。我父亲当律师将近三十年，司法官训练所第七期的学员，与他同期的同学做到最高法院庭长、司法院秘书长了。我向他请教法律问题，他也是「构成要件」和「请求权基础」不离口。每次我被他考倒了，或者他解答了我的问题，他就得意地笑说，「你们台大法律系的也菜菜的啦」(他是师专改制前的师范学校毕业，没有上大学)。他还常常说，孙森焱大法官以前当审判长的时候非常凶，会当庭问：「xx大律师，请求权基础是第几条?」并同时把六法全书递过去，要律师当场翻。所以孙森焱主审时，律师要很用功，否则他问问题你回答不出，客户又坐在旁听席看着，那就很丢脸。言下之意，人家法官很认真,做律师可别打马虎眼。中国培养的法律人我刚开始执业律师时，是在大lawfirm当小律师。那时几个合伙人大约才四十岁，意气风发，对刚出道的associates凶得不得了，什么「猪脑袋」、「笨蛋」我们都听过，每次associate挨骂回来，哭哭啼啼，其它的「难友」都会过来安慰，描述自己上次被某合伙人用「xxx」等更难听的字眼数落，大家同仇敌忾一番，哭泣的人就破涕为笑了。可惜，以前合伙人没有记录下我们的愚行劣迹，我真想看一看。律师这个行当也是有点「师徒制」，我带新人的方式难免受到以前师父的影响。我在上海的同事，不管他们以前在哪里工作过多少年，每一个刚来公司时都被我骂到臭头，不过我不曾用难听的「三字经」，因为我知道，他们做不好，不能全部怪罪他们。他们犯的错误，有一部分是因为没有机会受到好的训练。^3j;?$k7O8z0n一、对实证法未研究彻底TOTOO9h;[6p#n)`某同事毕业于复旦大学法律系，来本所前有4年工作经验，而且其中2年在上海规模最大并以涉外案件为主的律师事务所(相当于台湾的理律或常在法律事务所)工作。我请她研究法律问题，她的方法是：打电话问人。她给我的研究结果往往是：「我问过某某，他说怎样怎样」。我说「法律依据呢?」，她答「没有啊，就是这样」。她的实证法研究方法，不是查法条，而是打听「传闻证据」。每次我的同事没把法规根据查清楚，只说某某人讲如何如何，以前做过某案怎样怎样，我就一肚子火，说：「如果别人胡说八道，你也跟着胡说八道吗?」这句话几乎是我在中国教训员工的口头禅。当然，这个「电话查访」的法学研究方法是比较极端的例子。其它的例子还有：1.有一次内部开associatemeeting，我请一位同事做关于出口退税政策的时事报告。因为涉及进料加工，我就问大家，「进料加工」与「来料加工」有何区别。一个已经有四、五年工作经验的同事顺口回答：「一个要征税，一个不用」。我听了差一点当场吐血，因为我还曾经请这个同事做过与「来料加工」相关的案子，他理应研究过知道正确答案。我忍住气，问另一个同事：「是这样子吗?」此人摇摇头「进料加工也可以免税」。我才稍微平心静气。类似的经验太多了。「知之为知之，不知为不知，是知也」。孔老夫子的教诲在现代中国人身上不管用。我不知道中国人究竟是不是觉得不会回答有失面子，不管知不知道都要慷慨陈辞一番。依赖freelipservice，自己不验证，是很危险的，在中国尤其如此。Since2000-致力于中国法律职场、留学和生活的资讯传播！,T%w's)];b9[0`/Y0z2.我请同事查询法令，他们经常给我已经被修正或废止的法规。中国的法令多如牛毛，有中央法令有地方法令，而且时时在变，没有任何法规数据库是完全而且随时更新。即使政府部门网站也未必有全部最新资料。我承认在中国做legalresearch确实不容易，不过我也不了解我找得到新法规，为何他们找不到。前一阵子为解答客户有关进口挖泥船的问题，我请同事研究，她告诉我，挖泥船是限制机电设备进口项目，要申请许可，它把2002年的限制机电设备进口项目清单印一份给我参考(她已经学会要查资料，而不是只有打电话问人)。我后来在商务部的网站查询，发现从2003年起，挖泥船已经不再列入限制清单了。有一回，我的同事在法律意见书写：「如果未来美国公司要转让股权，则原股东－美国公司需就股权转让所得收益（超出其出资额部分的收益）缴纳20%的预提所得税」。TOTOO'V9c*F4Y4H我问20%的税率是根据哪个法规?他很不服气地拿个《财政部税务总局关于对外商投资企业征收所得税若干政策业务问题的通知》来支持他的意见，我一看，这是在1987年，距今快要二十年前颁布的规定，现行《外商投资企业和外国企业所得税法》在1987年尚未制定。他不会查查看这十多年来税率是否始终不变。3.有时候，就算同事找到法令依据，也不读仔细。有一次我要一位同事撰写报告，有一段关于特许经营的法规。同事的报告写「特许者向加盟店收取的特许权使用费，不得超过销售额（营业额）3%」。我心想，中国已经从计划经济走向市场经济，政府定价只剩下能源、公用事业等少数领域，怎会在新兴的流通业走回头路?我把她附卷的法规翻开一看，法规是说「加盟店根据合同，按不高于销售额（营业额）3%的比例支付给特许者的与其生产经营有关的特许权使用费，计入管理费用」。换言之，这只是涉及税务会计里某个项目的成本费用在税前列支上限的问题，而不是政府价格管制的问题。我把这个同事请来，请她把法条朗诵两遍，她还是没悟出道理。可见共产主义计划经济遗毒的威力，二十几岁的年轻人读这条规定，竟然想当然尔地往「价格管制」的方向解读。本所每月出刊newsletter,有一回同事报导商务部新颁布的《拍卖管理办法》，他在前面一段介绍外商投资拍卖企业的设立条件，接着一段写道：「申请设立拍卖企业及分公司，要先经企业或分公司所在地市级商务主管部门审查后，报省级商务主管部门核准并颁发拍卖经营批准证书」。这样的陈述是inaccurateandmisleading，因为这个规定只适用于内资的拍卖企业，而且接在外商投资企业的设立条件后面出现，让人误以为这是外商投资企业的设立程序。外商投资拍卖企业的设立是由申请人直接向商务部申请审批，看起来只是受理机关的层级有点不同，实际上却差很多。地方官员为了促进经济繁荣,增加就业机会，经常想尽办法讨好投资人，所以申请比较容易。送到商务部，只怕你进得去，不知何时才出得来。在北京，路上的人几乎都是个官，大小有别而已。一般人看法条读不出其中的差别把外资和内资的设立程序混在一起，还可以理解，可是号称有四、五年执业经验的中国律师竟然还是「差不多先生」，没把法规读清楚随便抓个法条抄抄，就不能原谅。LLM,LSAT,JD,出国,有个客户想投资流通业，请我们做投资架构的规划分析。今年商务部放开外商投资流通业，新颁布《外商投资商业领域管理办法》，取消以往对于外商投资批发、零售等行业动辄要几千万元人民币注册资本的门槛。我的同事在报告中写「对于外资商业企业的注册资本也规定只需符合《公司法》要求即可（批发性企业50万元人民币，零售性企业30万元人民币）」。我想，有这种好事吗?我看看法规，是写「外商投资商业企业应当符合下列条件：（一）最低注册资本符合《公司法