第十章 法律程序

法理学第十章法律程序•第一节法律程序概述•第二节正当法律程序思考题•1、什么叫法律程序？其构成要素有哪些？•2、法律程序对法律行为的调整方式是怎样的？•3、如何理解法律程序的基本构成要件？•4、法律程序有哪些价值？参考文献•季卫东：《法律程序的意义》，中国法制出版社正义（忒弥斯）女神的蒙眼布•正义女神为何蒙上双眼？既然是代表着公平正义，那么怎么能够把双眼给蒙住，而不明辩是非，不明察秋毫呢？•古罗马人认为，警察是警察，法官是法官，前者要睁大眼睛，而后者是裁判，闭上眼睛就不会先入为主，平心静气才能不偏不倚，准确判断是非。正义蒙眼布缘于基督教传统的对人类的罪恶性和堕落性的“幽暗意识”•在古希腊传说中：“天庭上的众神失和了，世界处于灾难的边缘。谁来调解仲裁？血气方刚的容易受水仙女的勾引，老于世故的却不敢对权势直言。天上地下找遍了，也没有合适的人选。最后，天帝身旁站起一位白袍金冠的女神，拿出一条手巾，绑在自己眼睛上，说‘我来！’众神一看，不得不点头同意：她既然蒙了眼睛，看不见纷争者的面貌、身份，也就不会受他们的利诱，不必怕他的权势。”•正义蒙眼布缘于基督教传统的对人类的罪恶性和堕落性的“幽暗意识”，以及权力所带有的无法消解的恶性，即便是执掌司法权柄的正义女神，也免不了受利益诱惑和个人情感的影响。为了实现司法公正，就必须要给正义女神蒙上遮眼布。正义正义女神蒙眼展现良知、理性、独立的司法品格•正义女神蒙眼昭示的是良知。蒙眼布遮住裁判者的视线，去除了对权势的畏惧，利益的诱惑，只见“一般”的人，而不见形形色色的“具体”人，一视同仁，平等对待，展现的正是对司法良知的坚守。•正义女神蒙眼昭示的是理性。蒙眼布遮住裁判者的视线，消除“用眼睛直视”的偏见和傲慢，克服自身情绪化所带来的消极影响：“用心灵观察”，彰显了司法的理智之光。•正义女神蒙眼昭示的是独立。蒙眼布遮住裁判者的视线，与外界在空间上和思想上形成距离，阻断了外界的联系和干扰，在相对超脱的姿态下，根据法律精神和原则独立地思考，独立地作出判断。现实中，司法者不可避免地会面对权力、人情以及“民意”呼声等方方面面的压力和干扰，无时无处地受到来自人性中趋利避害的牵制。这更加需要司法者坚守独立，既不能被民意所裹挟，也不能被利益所左右，而是以法律精神、理性判断引导民众。美国联邦最高法院法官威廉·道格拉斯语录•“权利法案的大多数规定都是程序性条款。这一事实决不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”美国著名大法官F·福兰克弗特语录•“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史。”米兰达规则•“你有权保持沉默，现在你所说的每句话都可能在审判中用作不利于你的证据。你可以请律师在讯问时到场，若无力聘请，可以为你指派。”这是美国警察在逮捕犯罪嫌疑人之前必须说的话。这就是著名的“米兰达规则”。•本规则来自于上世纪６０年代，当时才２０多岁的小伙子米兰达因涉嫌劫持并强奸一名女青年而被警方逮捕。在警察的连续审问下，米兰达招了供。后来，亚利桑那州法院根据他的供述判他有罪。•米兰达对此判决不服，一直上诉到联邦最高法院。他声称自己没罪，所做的供述是违心的，因为在接受讯问时他并不知道自己的供述会成为法院判决的依据，也不知道自己有权请律师。续•最高法院认为，警察未通知米兰达有权保持沉默、有权请律师，因而违反了宪法的有关规定。据此，最高法院推翻了州法院的判决，米兰达被释放。这是程序法高于实体法的一个判例，如果在刑事诉讼中，警方违反了程序，不管是犯罪嫌疑人是否真的有罪，法院都会作出无罪的判决。•从此，美国警察便多了一项责任：逮捕犯罪嫌疑人时必须提醒他们拥有两项权利：沉默的权利和请律师的权利。这就是著名的“米兰达警告”（也叫米兰达忠告），美国警察衣袋里都装有一张印有这一警告的小卡片。•多数美国人认为，米兰达规则对限制国家滥用权利、消除警察刑讯逼供、保护公民合法权利起到了重要作用。国王诉剑桥大学案•在1723年英国的“国王诉剑桥大学案”中，被告剑桥大学取消了神学博士本特利的博士学位，而在做出这项决定的过程中，本特利没有获得任何申辩的机会；担任该案首席法官的普拉特援引圣经中上帝因亚当和夏娃偷吃禁果而对其做出裁决的事例，说：“甚至上帝本人（也是）在召唤亚当和夏娃，听取其辩护之后才通过其判决。”最终判决以强制令为本特利恢复了学位。看得见的正义•在英国1924年的国王诉苏塞克斯法官案中，治安法官们在休庭合议时，有一名兼职的法庭职员参与了讨论，而该职员是一个与该案诉讼结果有利害关系的律师。因此，治安法官所作出的判决被宣布无效。对此，大法官休厄特勋爵评论道：“公平的实现本身是不够的。公平必须公开地、在毫无疑问地被人们所能看见的情况下实现。”即，“看得见的公正”杜培武案•998年7月，云南省昆明市公安局戒毒所警察杜培武被警方认定涉嫌故意杀人而受到刑事拘留，随后被检察机关批准逮捕。昆明市人民检察院指控杜培武杀害了王晓湘(杜的妻子)和王俊波(昆明市路南县公安局副局长)，昆明市中级人民法院于1999年2月以故意杀人罪判处杜培武死刑，剥夺政治权利终身。•杜培武喊冤，律师提出无罪辩护，并指出审讯过程存在严重的刑讯逼供。•该案上诉后，云南省高级人民法院终审改判死缓。•杜服刑期间，警方在破获一个杀人集团时发现了该案真凶。省高院再审宣告杜培武无罪，2000年7月，被关押和服刑两年多的杜培武重获自由。续•这个案件的审理程序是错误的，甚至是违法的，因为存在着严重的刑讯逼供现象；结果是不幸的，因为一个无辜的警察被自己的同事屈打成招，编造了“杀害自己妻子”的事实，并被判处死刑和剥夺政治权利终身。当真凶落网，杜培武得以昭雪之时，他已经以一个杀人犯的身份在监狱中服刑两年之久。•本案在取证上是不正义的，在结果上同样也是不正义的，而结果的不正义恰恰来自于取证的不正义。佘祥林案•1994年1月2日，佘妻张在玉因患精神病走失失踪，张的家人怀疑张在玉被丈夫杀害。同年4月28日，佘祥林因涉嫌杀人被批捕，后被原荆州地区中级人民法院一审被判处死刑，剥夺政治权利终身。佘提出上诉。湖北省高级法院作出裁定，以事实不清，证据不足发回重审。后因行政区划变更，佘祥林一案移送京山县公安局，经京山县人民法院和荆门市中级人民法院审理，1998年9月22日，佘祥林被判处15年有期徒刑。2005年3月28日，佘妻张在玉突然从山东回到京山。4月13日，京山县人民法院经重新开庭审理，宣判佘祥林无罪。第一节法律程序概述一、法律程序的概念和类别1、概念•法律程序是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定时间和空间上的步骤和方式。程序使法律获得生命，无程序即无法律。•由于法律程序体现为非人格化的普遍性的规则和固定的制度设计，被认为是克服专权、维护正义、保持法律之纯洁性的手段。•法律程序的规范与制度建设及其实践是法治的关键。•现代程序理念强调现代程序理念•现代程序理念强调法律程序不再是实体法律规范的附庸或辅助手段，而是一个具有独立价值的范畴。一方面，对法律程序的评价可以独立于对实体或者结果的评价。”另一方面，通过平等对话的正当过程达成合意及共识、确保判断和决定不偏不倚、容许价值多元主义等。•现代程序理念反对把国家的实质性平衡和游移不定的群众舆论对结果的主观评价，更拒绝把实质正义置于形式正义或程序正义之上，从而赋予实体规范以优越性。“正是那种打着实质正义的旗号、占领了所谓道德高地的意识形态语言编码最容易导致人们发言能力的非对称化。这样的特定价值观一旦获得超越于程序性要件的话语霸权，势必使整个公共性话语空间逐步变得一锤定音、雅雀无声。”鳄鱼审判•在19世纪，一位英国探险家在热带非洲的一个部落村庄里目睹了一幕“鳄鱼审判”的场面。这个村子里的人们相信鳄鱼是万能上帝的化身，于是每年举行两次“鳄鱼审判”，审判日定在春分和秋分这两天，因为人们相信在春分和秋分时，鳄鱼的智慧达到一个最佳状态。如果某个村民被指控犯了罪，他就被绑在湖岸边树着的一个木桩上。到了晚上，一条大鳄鱼爬上岸来，如果吃掉了这个村民，就说明他的确是有罪的。在民事案件中，争议双方当事人分别被绑在木桩上，两个木桩间隔5米远。如果哪个人被鳄鱼吃掉了，他也就输了这场官司。•机会均等、地位中立（不带偏见）2、类别•立法程序•司法程序：当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式•行政程序•监督程序•其他法律行为程序，如调解、仲裁程序等。•根据对法律程序的价值评价分为正当程序和非正当程序。二、法律程序的构成要素（一）时间要素•时间要素包括时序和时限。•时序是法律行为的先后顺序，时限是法律行为所占的时间的长短。•行政处罚法第31条：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。•第32条当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。•告知-听取-复核-采纳（二）空间要素•空间要素包括两个方面：空间关系和行为方式。•空间关系，即行为主体及其行为的确定性和相关性，如审判行为只能由法院实施，这是确定性；一切机关不得干预审判，这是相关性。•行为方式，即法律行为采取何种表现方式的问题，如审判行为的公开或秘密形式。（三）法律仪式•法律仪式可以保证法律行为的严肃性、庄重性、权威性、神圣性。庄重的仪式可以从心灵深处增添法律对人们的震撼力与感召力，从而激发人们为法律献身的精神与动力。二、法律程序对法律行为的调整方式（一）抑制•通过程序的时间、空间要素来克服和防止法律行为的随意性和随机性。（二）分工•法律程序通过时空要素实现程序角色分配。如在诉讼程序中，审判者与陪审人员、辩护人、公诉人等各司其职，避免越俎代庖。通过分工决定权的分散来限制恣意。（三）缓解•现实中争议当事人的紧张情绪，在程序中容易得到缓解，并较好地起到宣泄。（四）导向•法律程序通过时空要素为法律行为提供一种方向性的指向与大致的框架，指导程序中的各个角色如何开展行动。（五）感染•使主体无意识地服从程序的安排。•尽管没有强制的压力，但程序能够使人的情绪、情感自然地受到影响，并不知不觉地遵循相应的行为模式。•如公正严明的程序促使当事人或证人做出诚实的供述或证明；回避的程序无形中使当事人对判决结果产生信心等等。甚至有时庄严的法庭气氛会给人以油然而生的信心或威慑。第二节正当法律程序一、正当法律程序的含义•法律程序≠正当程序•正当程序就是将程序正义作为法律程序的内在价值追求而形成的法律程序。二、法律程序的起源与发展•正当法律程序原则起源于英国的自然正义的理念，并在美国得到了进一步的发扬与光大，（一）思想源起(渊源）•英国古老的“自然公正”理念。•自然公正有两个基本要求：•（1）任何人自己不能做自己的法官；•（2）双方的意见都应被公正得听取•程序正义和诉讼正义，最早起源于古老的“自然公正”原则，而这一原则又起源于自然法的概念。在古罗马法中，便流行着一条重要的公正的程序规则，即“人不能裁判有关自己的诉讼”，其中便蕴涵了裁判程序必须公正的内容。上帝审判亚当和夏娃•在圣经里的一出故事——上帝审判亚当和夏娃，有人把它作为人类历史上最早的一次审判，最早的一次听证会。•亚当和夏娃作为上帝造世的结果，受一条蛇的引诱偷吃了伊甸园的果子（禁果），于是有了原罪，在基督教的宗教视野里，成了所有人类历史的逻辑起点。在这种情况下，我们发现，上帝在处置亚当和夏娃之前，举行了一场听证会，问亚当是否吃了果子，亚当说吃了；上帝又问，谁劝诱你的，蛇劝诱的；然后问夏娃吃了没有。•上帝在处罚亚当和夏娃之前听取了双方的陈述，给了他们申辩的机会。•这可以视为程序正义的渊源。对任何人施加惩罚的时候，都应当给予其陈述的机会。自然正义原则的衰落•随着罗马法的衰落，欧洲大陆陷入中世纪的教会法统治以后，自然正义的原则也随之衰落。•伯尔曼其《比较法律文化》一书里写到1066年诺曼底公爵的船队征服英国的时候，船上有两个悄悄地随他而去的乘客。一个是陪审团制度，一个是司法决斗制度。•陪审团制度