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专利侵权行为认定指南（征求意见稿）国家知识产权局专利管理司2016年3月I目录第一章实施专利的行为........................................................3第一节制造.........................................................31.1产品的数量、质量和制造方法对制造行为的影响...................31.2委托加工或贴牌生产行为.......................................41.3组装与维修专利产品的行为.....................................51.4在已有产品上添加图案和/或色彩获得专利产品的行为..............61.5制造产品仅供出口的行为.......................................6第二节使用.........................................................62.1将专利产品组装成另一产品.....................................72.2拥有、储存或保存专利产品.....................................82.3出租、出借、抵押、质押、演示宣传专利产品.....................92.4使用专利方法................................................10第三节销售........................................................103.1将侵权产品作为零部件制造另一产品并销售的....................133.2将留置的专利产品予以销售的..................................143.3搭售、搭送..................................................15第四节许诺销售....................................................15第五节进口........................................................17第二章不侵犯专利权的行为...............................................18第一节经专利权人许可..............................................181.1专利权人明示许可............................................191.2专利权人默示许可............................................20第二节指定许可或强制许可..........................................24第三节不以生产经营为目的..........................................253.1以生产经营为目的的判断因素..................................253.2以私人方式实施专利的行为....................................263.3在公共服务、公益事业、慈善事业中实施专利的行为..............26第三章其他相关问题.....................................................29II第一节产品制造方法专利的延伸保护..................................291.1延伸保护仅涉及产品制造方法..................................291.2“直接获得”的含义...........................................301.3延伸保护与是否获得新产品无关................................32第二节共同侵犯专利权的行为........................................322.1共同侵权行为的判定..........................................332.2共同侵权行为的责任承担......................................361专利权是一种排他权，对权利人而言,正是这种特性保护了专利权人的合法权利,使其在法律保护下获得相应的经济利益。侵犯专利权行为，是指在发明创造被授予专利权之后，任何单位或者个人未经专利权人许可，以生产经营为目的实施他人专利的行为，但《专利法》另有规定的除外。构成侵犯专利权行为通常需要满足以下要件：第一，行为对象是国务院专利行政部门公告授权的有效专利；第二，行为主体主观上以生产经营为目的；第三，行为主体客观上存在实施他人专利的行为；第四，行为主体未经权利人许可或实施专利的行为未被《专利法》明确规定为不侵犯专利权。判断被控侵权人是否具有侵犯专利权的行为，可以遵循以下步骤：（1）被控侵权人是否存在实施他人专利的行为；（2）被控侵权人实施他人专利的行为是否在专利授权之后且在专利权保护期内；（3）被控侵权人是否经专利权人许可、是否不以生产经营为目的以及是否被《专利法》明确规定为不侵犯专利权。实施他人专利的时间点是判断构成侵犯专利权行为的一个要素。实施行为在他人的发明创造被授予专利权之后，且在专利保护期内的，可能构成专利侵权；实施行为发生在专利授权之前，且在专利授权后停止的，不构成专利侵权。对于发明专利而言，如果实施他人专利的行为发生在发明专利申请公布后，且在专利授权之前（又称临时保护期）结束的，该行为不构成侵犯专利权的行为。但是，在发明专利申请授权后，专利权人有权要求在临时保护期内实施其发明的单位2或者个人支付适当的费用。要认定被诉产品或方法是否侵犯了某一项专利权，不仅需要判断所述产品或方法是否落入该专利权的保护范围，还应当认定被诉行为是否属于专利法意义上的侵权行为。因此，专利侵权判定以及专利侵权行为认定都是在处理专利侵权案件中需要考量的重要内容，前者的目的是判定被控侵权的技术方案是否落入专利权的保护范围，而后者的意义在于确认被诉行为是否满足专利法规定的侵权行为的要件。缺少其中任何一个方面的判断，都无法直接得出被诉行为构成侵权的结论。相反，如果专利侵权判定和侵权行为认定任何一方面结论是否定的，则可以确认被控行为未侵权涉案专利权。例如，当可以认定被控并行为不属于专利法意义上的侵权行为时，可以在不考虑被控产品或方法是否落入专利权的保护范围的情况下得出被诉行为不侵犯涉案专利权的结论。在专利行政执法实践中，虽然专利侵权判定和侵权行为认定的过程都很重要，但不同案件表现出的焦点问题不同，案件处理的侧重点也存在差别。在有些情形下，专利侵权行为的认定没有任何争议，案件的焦点集中在专利侵权判定即被控侵权行为是否落入专利权保护范围的判断过程；而有些案件中如何认定被诉行为是否属于专利法意义上的侵权行为则成为关注的焦点。此外，两者的判断过程、标准是相对独立的，因此，在处理专利侵权案件过程中，专利侵权判定以及侵权行为的认定并没有固定的法律适用顺序，在实践中可以根据具体案情进行考量。3第一章实施专利的行为根据《专利法》第十一条的规定，实施专利，对发明和实用新型专利权而言，是指制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品，使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品；对于外观设计专利权而言，是指制造、许诺销售、销售、进口外观设计专利产品。《专利法》第十一条列举的五种行为是对侵犯专利权行为的穷举，未列入其中的行为，不构成实施专利的行为，不能采用类比的方式将其纳入侵犯专利权行为的范畴。例如，设计专利产品的行为，如果未将该设计转化为专利产品，则设计行为本身不构成实施专利的行为；仓储和运输专利产品的行为，如果该专利产品非行为人制造，行为人也未销售或许诺销售该专利产品，则仓储和运输行为不构成实施专利的行为，但上述行为构成共同侵权的除外。第一节制造制造，对于发明和实用新型专利权而言，是指作出或者形成具有权利要求所记载的全部技术特征的产品；对于外观设计专利权而言，是指作出或者形成采用外观设计专利的图片或者照片中所表示的设计方案的产品。制造行为的对象应当是专利产品，包括将原材料经化学反应、将零部件经物理组装形成权利要求所保护的专利产品等行为。1.1产品的数量、质量和制造方法对制造行为的影响在制造行为的认定中，通常需要关注制造的结果，即制造的产品4是否为专利产品。产品的数量、质量或性能以及制造方法通常不影响对制造行为的认定，除非制造产品的数量极少影响到对生产经营目的的认定、产品的质量或性能使得产品未落入权利要求参数限定的范围内、或者权利要求中同时限定了特定的制造方法。1.2委托加工或贴牌生产行为加工承揽，是指定作人或委托人提供样品或图纸，承揽人或加工人按定作人或委托人的要求完成产品，承揽人或加工人交付成品，定作人或委托人支付报酬的行为。企业接受委托加工或贴牌生产都属于加工承揽。如果委托加工的产品侵犯专利权，承揽人或加工人的加工行为构成实施专利的行为，定作人或委托人的委托行为也构成制造专利产品的行为。【案例1-1】A公司与B公司签订委托加工合同，约定B公司按照A公司提供的产品图纸及相关技术要求进行产品加工，所加工产品由A公司贴牌销售，产品涉及的知识产权风险由A公司承担。后C公司在市场发现，A公司上述产品侵犯了其专利权，遂以A、B公司侵犯其专利权为由向当地知识产权局提请调处。分析与评述：不论是否直接参与产品制造，在产品上标识自己为制造者的主体，通常被认定为是法律规定的“制造者”或者“生产者”。A公司应对其产品承担相应的法律责任，其委托加工的行为应当认定为《专5利法》第十一条规定的“制造”行为。同时，B公司是产品制造行为的实际参与者，依法也应当承担侵权责任。并且，由于名义制造人的行为和实际制造人的行为密切联系，缺一不可，共同导致了侵权后果的发生，故一般应认定两者构成共同侵权，承担连带责任。A公司不能以其未直接制造专利产品为由不承担赔偿责任，B公司也不得以其相应的加工承揽合同中有免责条款为由抗辩C公司的主张。当然，B公司可以在对C公司承担赔偿责任后依合同免责条款向A公司追偿。1.3组装与维修专利产品的行为被控侵权人将来自于同一或者不同途径的零部件组装成专利产品属于制造专利产品的行为。专利权人制造或经专利权人许可而制造的专利产品售出后,专利产品的所有权人(包括合法的持有人)在使用专利产品过程中,为了使专利产品发挥正常功能，对专利产品进行必要的维修，这种行为不构成侵犯专利权的行为。但是,在专利产品的使用寿命终结、丧失其本来功能后,所有权人在报废的专利产品基础上再行加工、恢复其原有功能的行为，则被称作“再造”，构成侵犯专利权的行为。修理包括对未受专利保护的部件的替换、对相同部件的重复替换以及分别替换不同的部件，但不包括制造新产品的权利或对已经使用和用尽的产品的再造权利。判断再加工行为属于维修还是再造，通常需要考虑以下几个方面：一，最先销售的产品与需要更换部件之间的关系；二，该部件的构造、价格、是否为损耗品；三，在购买之前，专利权人与购买者之间是否达成有关修理方面的协议。61.4在已有产品上添加图案和/或色彩获得专利产品的行为外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出得富有美感并适用于工业应用的新设计，组成外观设计的要素是形状、图案和色彩。外观设计保护的是产品的形状、图案、形状和图案的结合、形状与色彩的结合、图案与色彩的结合以及形状同图案和色彩的结合。被控侵权人从他人处获得