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法的演进（法的继承、法的移植、法的改革）（原理篇）法的演进规律：从奴隶制法经封建制法、资本主义法向社会主义法演进并最终消亡；从相对野蛮向相对文明演进；从身份关系向平等关系演进；从屈从人治向实现法治演进。法的演进的影响因素：法的演进是一个历史的过程；有停顿、迟滞和倒退；是众多的历史因素共同作用的结果，经济、政治、文化、社会、传统、意识、观念甚至特定政治人物历史事件都对法的演进有这重要影响。法的继承：概念：是新的法律对旧的法律的承继关系，是新的法律对旧的法律中的合理因素的沿用或吸收，是新法对旧法的沿用吸收和借鉴，是旧法在新法中的残存和延续。法定继承是一种文化现象。法的继承的种类：同质法律之间的继承和异质的法律之间的继承。法的继承的方式：一是先沿用再继承，如英国资产阶级革命胜利后对英国封建法律的继承，二是先否定在吸收，如法国资产阶级革命后，断然宣布封建法律一律无效，然后在旧的法律基础上制定新的资产阶级法律。法的继承的根据：1社会经济的发展。生产力的发展，经济决定上层建筑也决定法律的发展变化。2社会文化的延续；人类文化的发展是不断向前的；法律是文化的表现形式之一；法律文化也是文化的构成部分；3社会管理形式变迁：法律始终是社会重要的管理手段。4人类法学知识。法学知识是人类知识的构成部分，人类是前进的；法学知识具有历史的承继性。5,法律自身的发展的相继性，法律虽受政治文化的影响，但也朝着自己的个性和品格发展，他的发展也有自身的规律和连续性。法的继承的内容：法律术语；法技术；法律原则；法律规范；法律制度。法的移植：一个地区或国家将其他地区或国家的法律制度或法律规范引入自己的法律体系或法律制度之中，使之成为自己法律体系或法律制度的构成部分，并与自己的其他法律制度或法律规范组成统一的整体。法律移植与法的继承的区别：法律移植是法的演进的形式，不等同于法的继承，法律移植是法律制度或规范在区位上的平行移动，法的继承则是法律制度或规范在时间上的前后相继；法的移植主要是制度或规范的移植，法的继承则包括法律术语、技术原则等；法的移植是在不同国家或地区之极爱你进行的，法的继承是在同一区域或相同国家与地区前后相继以进行的。法的移植条件：法的移植并不是随意进行的。1内在条件：具有内在的相容关系。精神相容：相关法律原则具有一致性或同向性，至少不能相互冲突。体系相容：能成为其有机组成部分。语义相容：所涉及的法律术语、法律概念的内涵和外延具有一致性和共同性。2外在的国情条件：政治条件：政治严格地制约这法律的性质，君主制国家和一个民主制国家。经济条件：经济落后的国家和经济先进的国家，计划经济国家和市场经济国家，有什么的经济制度就有什么样的法律制度。文化条件：民族文化具有多样性和差异性，宗教不同，传统文化不同；地理条件：地理条件是特定空间，生活空间，内陆国家，沿海国家。法的改革：变革与创新。内容改革是改革的核心，形式改革是重要方面，如判例国家的成为法的增加等，立法改革是首要要求，法的实施改革是实现的表现。现代法改革的特点：以社会的现代化转型为基础；以社会的相关改革和发展为前提如经济改革、政治变革等；以现代化包括法治化好民主法为目标。法的功能（规范功能、社会功能）法的功能的含义：法的功能即法的功用与效能，指法内在所具有的，对社会有益的功用和效能。特点：内在性：是法内在所具有的；法的功能可能得到较好的发挥，也可能得不到正常的发挥，但并不影响他的功能质和功能量。应然性：法的功能相对法的作用具有目标的意义，法律的功能是法的作用的评价标准。法的作用接近法的功能，就的作用就发挥的好，反之，则依然。有益性：排斥了恶法亦法的情况。法的功能最的社会的价值是正向的、正值的不含负值的。法的功能与法的作用：区别：1内在和外在的区别，法的功能是内在的，存在与法本身之中，功能是立法时预先确定下来的，法的作用取决于法的实施情况，存在与客观的现实社会；2应然和实然的区别：法律的功能是应然的，他在于法的本身如何，而不在于法在实施中怎样，他能否被实现是另外一个问题。而法的作用在于法的实施状态；3，有益性和中性的区别，法的实施后违反立法者的情况并不鲜见，在立法者看来，法的作用可能是有益也可能是无益的，法的作用的后果是中性。相对恒量和变量的区别，法一旦确定，其功能是确定的，所以法的功能是一个恒量。法的实施状态却有很多不确定因素是个变量。联系：1共生的.二者都是以的存在未基础的，都决定于并受制于法的存在，他们是法的存在的两种表现形式。2是交叉的，正向的法的功能外化为法的积极作用，其积极作用部分是与法的功能是重贴的，法的功能的无法实现部分就是法的消极作用。3，互动的，相互影响相互制约的关系，法的功能发挥良好是法的作用的内在根据，法的功能欠佳必然制约法的积极作用的实现。法的规范功能：1指引功能，是指法所具有的能够为人们的行为提供一个既定的模式，从而引导人们在法所允许的范围内从事社会活动的功用和效能。是最首要的功能。主要是通过授权性规范、禁止性规范、义务性规范三种规范形式实现的。2评价功能：指法所具有的能够衡量评价人们行为的法律意义的功用和效能。法的评价客体是人们的行为。评价标准是合法与不合法，违法与不违法。法是社会评价标准如道德、纪律、规章的一种，不能相互取代。3.预测功能：根据法对人们某种行为的肯定或否定的评价及其必然导致的法律，人们可以预先估计到自己行为的结果，从而决定自己行为的取舍和方向的一种功用和效能。法的预测功能对法的遵守有积极意义：人们预知法律后果；根据条款预知法律对某种行为的法律态度，这是对一般社会成员来说的。对法的适用有积极意义：对案件的预测。这是对司法人员来说的。对法律服务有积极意义：法律工作者的对法律后果的预测。4强制功能：指法运用国家强制力保障自己的得以充分实现的功用和效能。是其他功能的重要保障。法没有强制力，法的指引功能就会下降，评价功能就会在很大程度上失去意义，预测功能就会被怀疑，教育功能的效力就会受到影响。5教育功能：法所具有的，通过气规定和实施影响人们的思想培养和提高人们的法律意识，引导人们依法行为的功用和效能。主动学习，被动接受（犯罪的制裁），模范引导。法的社会功能：1法的经济功能：确认经济制度，将经济制度法律化。使经济制度具有法律的严肃性，有利于维护经济制度，使其免受侵害。调整经济关系，法律通过自己的规范将经济关系纳入自己飞调整范围。对不同的经济关系采取确认保护限制禁止的法律措施，对经济关系中的主客体进行指引，对违法行为进行制裁。促进经济发展，经济发展对一个国家的重要性，法律将促进经济发展作为自己的重要原则。2法的政治功能。确认国家制度。首先就是作为确定国家制度的工具和手段，将国家制度记录在法律，尤其是宪法之中，使其具有崇高的地位，其次成为各国保护国家制度的重要手段。组织国家机构。国家机构的设立，国家机构的运行。确立社会民主。确立社会主义民主，保证社会主义民主的实现。调控对外关系。一国同外国的联系。国家主权的性质。3法的文化功能：促进科技文化事业，促进思想道德建设。4法的社会公共事务功能。认识法的功能：1充分认识法的功能：对法的功能的认识的多样的，基于不同的法律价值观会产生不同的法律的功能认识。法律无用论：是专制主义和无政府主义的产物，以法律虚无主义为基础。表现：一是完全无用论，主张人治。二是，功利主义，把法律当工具。只对法律采取适用主义的态度。结果就是藐视法律，无视法律。思想渊源：一是专制主义。在中国有其重要的历史根源和广泛的社会基础。二是无政府主义，否定一切国家政权，当然也否定法律，“想怎么做就怎么做”对法律秩序和法律权威都是一种破坏。2正确认识法的功能（即认识他的局限性）反对法律无用论并不是宣扬法律万能论。首先，法受制与人类的认识水平和发展阶段。其次，法律的功能只是一种特殊的社会规范功能。不能取代其他的功能。而是相互补充。再次，法律只是一些重大社会关系的调整工具。法律的滥用和欠缺都不是法的思想境界。最后，法律总是受自身的种种限制。法律无法囊括所有的社会现实，法的强制性使其依赖国家权力。以及语言文字的限制等。法律文化法律文化概念：是一个国家或民族在长期历史发展中逐步形成的，具有稳定性的，与法或法律相关的制度、意识、理论或学说的总称。1是制度意识理论学说的总称：首先是以制度的形式存在，其次，存在与意识并以意识的形式存在，以理论或学说为载体并体现出来。2是在历史发展中形成的。3具有确定性和稳定性。是与其历史性相关的，稳定性使其具有确定性。同时，这种稳定性和确定是相对的。因为历史是发展。法律文化的基本属性：1民族性和普适性。首先是民族的，因有民族才有法律文化之间的区别。普适性是指法律文化的某些内容存在与不同民族的法律文化之中，并可以适用于不同民族的法律状态、法律意识。2历史性与时代性。历史性是其基本属性，是历史发展的产物。不同时代的法律文化是有差异的，都将受到各个时代的经济政治教育科技的影响。3独立性和兼容性。不同民族自成体系，同一民族的法律文化是其民族社会文化的子系统。不同民族、国家和社会的法律文化具有兼容性，法律文化作为文化系统的一部分与其他文化是共振的。法律传统：一个民族或一个国家，在其漫长的法律发展过程中，逐步形成的并在历史上得以传承的法律制度法律意识。1法律传统是以一定民族和国家作为主体与范围划分的依据，如中国的法律传统是以中国为主体的，英美法律传统是英国为主体的。2法律传统是在法律制度的发展中逐步发展形成的，是关于法律制度的传统。依赖与法律制度，以法律制度为基础。3法律传统是在历史的缓慢发展中日积月累积淀而成的。西方法律传统：对西方法律传统的概括首先是个复杂的问题。西方是个复杂的概念。它可以是一个地理概念；也可以是一个政治概念，，有是一个文化概念。它是以欧美作为代表的法律文化的相关地域、民族、国家与文化的总称。总结，西方法律传统是以欧美作为代表的西方国家，以古希腊古罗马法律文化作为基础发展形成的，在历史上得以传承的法律制度和法律意识。1个人本位。罗马法的个人本位，文艺复兴时期自然法的复兴，个人主义的产生，到资产阶级的强化。2私法观念。古罗马的乌尔比安就将法律划分为公法和私法。3权利意识。古代自然法。天赋人权。4宗教影响。5权力制衡。亚里士多德初步分权思想，洛克的三权分立。6法制传统。中国的法律传统：1儒家主导。中国传统社会并不是只要儒家思想。儒家思想形成在春秋形成在汉朝。儒家主导并不排斥道家法家的作用的在一定程度上的发挥。从汉末到清初都体现的是儒家思想。2宗法制度。氏族本位的法，家族法，国家。3义务意识。只要是以义务为规范内容的，并以实现义务为目标，这与中国的家国同构、集体之上的传统相联系的，其次是与中国的儒家主导地位想统一的。4德主刑辅。5等级秩序。中国的等级制度是在家国两个层面存在的。6人治政治。追求人治——圣人之治是中国政治的崇高理想。中国历史的法家只不过是把法律作为治理国家的工具。因此在中国推进法治特别艰难。法律信仰：指一定主体笃信与敬畏法律的确定性心理状态。法律信仰的主体主要是人，主体是自愿信仰的，法律信仰不具有排他性，基点是价值的，属于法律文化的范畴。法律应该被信仰：人类理性与非理性都表面需要法律信仰；是人类反对良法与反对恶法的需要；是各种法律主体的精神需要；是实现法治的重要条件。法律意识：是人们对法律相关问题的主观认识，这种认识在受到各种相关因素影响的同时也有主体自己的独立性质。1是人们的主观认识。2是受相关因素的影响。3具有相对的独立性。法律意识的结构：法律心理、法律观念、法律思想体系。法律意识的作用：法律意识决定立法水平；法律意识制约法律适用；法律意识主导法律遵守；法律意识影响法律监督。社会主义法：一，社会主义法的产生：废除旧法律体系是必要前提。旧法主要是指国民党在结束在全国的统治之前的以其“六法全书”为主要内容的法律体系。这一体系形成与半封建半殖民地社会之中，代表的是封建地主和买办资产阶级的利益，是他们意志的体现。废除旧法是多重意义的，首先是废除旧法的法律效力，其次否定旧的法律体系。最后废除旧法并不排除法律的继承性。二、革命根据地法是现