比较法的概念和性质

第1讲比较法的概念和性质一、比较法的含义与研究对象1含义比较法(ComparativeLaw)，是对不同国家（或特定地区）的法律制度的比较研究。在英文中，还有StudyofComprativeLaw(比较法的研究)、和ComprativeStudyofLaw(法律的研究方法)的称谓。注意:比较法是法学的一门学科，而不是国家的一个部门法。比较法没有它所调整的社会关系，也没有相应的具体法律规则。一、比较法的含义与研究对象2研究范围(1)两个以上国家的法律体系的比较(2)同一国家的不同法律体系的比较(3)比较法的研究范围包括对本国法与外国法、或不同的外国法之间的比较研究(4)对不同法律体系赖以存在和作用的社会经济、政治和文化等诸方面的比较，也属于比较法的研究范围二、比较法的性质19世纪末，比较法学成为法学的一门独立学科。但关于比较法是一门学科还仅仅是一种研究方法，长期存在着争论。第一种意见:怀疑争论的意义。理由:“科学”和“方法”两个术语的界限，难以划分。第二种意见:比较法仅仅是研究法律的一门学科。理由:比较法没有自己特有的规则，也没有自己特有的研究对象第三种意见:比较法不仅仅是一种方法，也是法学的一门独立学科理由:比较法有自己特有的研究对象，即不同国家的法律；它也有自己特有的研究成果。在西方国家，有一批公认为比较法学家的法律工作者，有不少专门的比较法研究机构，在高等法律院校开设不少比较法学的课程，定期举行比较法的学术讨论会。三、比较法与其它法学学科的关系1．比较法与法理学法理学，主要研究有关法律现象的基本概念、知识和原理，是法学的主要理论学科。联系:(1)法理学探讨的一些问题，如法律的渊源、分类等，也是比较法所要研究的内容。(2)法理学中所阐述的基本概念和原理是比较法学中必不可少的。比较法为法理学提供了许多比较法的知识和研究成果。区别:法理学主要研究一般法律，特别是本国法律的基本理论。比较法以不同国家的法律作为自己的研究对象，它的主要方法是比较。三、比较法与其它法学学科的关系2．比较法与法制史法制史的范围相当广泛，包括法制通史、国别法制史、部门法制史等。联系:(1)广义的比较法包括比较法制史。(2)比较法在初创时期和古代法的比较研究不可分的。英国的梅因(H．Maine，1822－1888)，是早期比较法的代表人物，也是著名的古代法史学家。他在名著《古代法》和《古代法制史》等书中对古代东西方各国的法制进行了比较研究。(3)在比较研究现行法时，也往往要追溯这些法律的历史。区别:比较法学着眼于比较，属横向研究，法制史着眼于历史，属纵向研究。三、比较法与其它法学学科的关系3．比较法与国内法中部门法学部门法学:如宪法学、刑法学、诉讼法学，一般是对某一部门法，特别是对本国的该部门法的研究。联系:比较法中的各部门比较法学(如比较宪法学、比较刑法学、比较诉讼法学)和相应的部门法学是密切联系的，它们互相提供材料和结论。区别:应注意防止以部门比较法学代替部门法学的倾向。因为一个国家的部门法学，总是以研究本国现行法律为重点的。三、比较法与其它法学学科的关系4．比较法与外国法学外国法学:泛指对本国法以外的其它国家法律的研究。联系:比较法学研究首先要求掌握有关外国法的材料。区别:仅仅研究外国法，还不是比较法。三、比较法与其它法学学科的关系5．比较法与国际法学国际法学:通常指对国际公法和国际私法的研究。前者泛指调整国家之间的法律，后者一般指冲突法，即在不同国家调整涉外民事法律关系的法律发生冲突时用以决定适用哪一国家法律的准则。在我国法学中，还包括国际经济法。三、比较法与其它法学学科的关系(1)和国际公法的联系:条约和国际习惯是国际公法的两个主要渊源。条约内容，关系到大量国内法问题，必须对缔约国之间的有关国内法进行比较研究。为了解释一些抽象的国际习惯，如“约定必须遵守”、“不得滥用权利”等原则，必须比较研究国内法中这些原则的应用。Eg．《国际法院规约》第9条规定，在选举该院法官时，应注意务使法官全体确能代表世界各大文化和各主要法系。三、比较法与其它法学学科的关系(2)和国际私法的联系:国际私法所要解决的问题是，在不同国家涉外民事关系的法律规定发生冲突时，确定应该选择哪一国家的法律的准则。如:行为地法、属人法、标的地法、法院所在地以及有关当事人自己选择的法律。这就意味着，需要涉及对不同国家法律的比较研究。(3)和国际私法的区别:比较法旨在比较，国际私法旨在选择。三、比较法与其它法学学科的关系6．比较法与法律社会学法律社会学:通过对各种社会现实问题来研究法律的实行、功能和效果。联系:法律社会学要通过社会现实研究各部门法，它也要从法律的实行这一角度去研究法制史、外国法、比较法以及国际法等。三、比较法与其它法学学科的关系7．一个实例(1)案情:甲是R国公民并住在R国，生前是美国纽约州一公司在R国的代理人。他在遗嘱中声明，死后全部财产由其女继承。后者也是R国公民，已成年，住在R国。R国的法律属于大陆法系。甲死后不久，其女在纽约州法院向该公司起诉，要求后者支付欠甲的薪金和佣金。被告以原告缺乏代表甲的财产的诉讼资格等程序上的理由要求撤销起诉。三、比较法与其它法学学科的关系(2)被告援用的普通法法系的规则(a):遗嘱的效力必须经过遗嘱检验法院的审查；遗产应首先由遗嘱执行人管理并作为遗产的代表;死者财产的外国代表如无该法院的书面证明就不能在普通民事法院起诉。(3)原告律师的主张(b)在大陆法系国家，死者的遗产不经遗嘱法院审查和确定遗嘱执行人等程序，而立即归遗嘱继承人所有。因而原告不是以死者财产代表，而是以该财产所有权人的资格起诉的。因此，被告以程序不合而要求撤销原告的起诉是不能成立的。三、比较法与其它法学学科的关系(4)从纽约州法院的角度而言:国内法:上述(a)外国法:上述(b)冲突法(即国际私法)准则:在涉外民事法律关系案件中，适用“法院地法”准则在遗嘱继承和无遗嘱继承上，例外适用“住所地法”的准则。原告律师能驳倒被告，则是依靠了比较法的学习。四、不同社会制度法律的可比性1．社会主义制度和资本主义制度之间的法律，有无可比性?二战以前，答案是否定的。理由是不同性质的事物之间缺乏可比的基础。2．承认可比性的理由可比性，在于两种法律之间具有重要的待解决的法律问题。一般商业领域活动中的法律是可以比较的，因为它更多地涉及到立法技术。法律的本质、内容或整体是不能比的，而现象、形式或部分则是可比的。