比较法视野下的中德侵权法(上)

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题比较法视野下的中德侵权法(上)——第二届中德侵权法研讨会会议综述朱岩中国人民大学法学院副教授,王竹四川大学法学院副教授“第二届中德侵权法研讨会”于2007年7月23至24日在中国人民大学明德法学楼隆重召开。本次会议由中国法学会民法学研究会与德国技术合作公司(GTZ)联合主办，中国人民大学法学院与中国人民大学民商事法律科学研究中心协办，邀请欧洲侵权法及保险法研究中心主任、奥地利国家科学院欧洲损害赔偿法研究所所长考茨欧教授(Prof.Dr.HelmutKoziol)、德国不来梅大学布律哥麦耶教授(Prof.Dr.GertBrüggemeier)和明斯特大学杨森教授(Prof.Dr.NilsJansen)以及德国技术合作公司中国法律项目组负责人尤翰林教授(Prof.HinrichJulius)参加本次会议研讨。中方来自全国人大法工委、最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国法学会和中国人民大学、北京大学、中国社会科学院法学所、中国政法大学、清华大学、北京师范大学、对外经济贸易大学、烟台大学、湖南大学、中央财经大学、北京航空航天大学、北京化工大学、福建师范大学、文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题燕山大学等高校，以及《中国法学》编辑部、《法学杂志》编辑部、法律出版社、法制出版社的60多位专家学者参加了本次会议。本次会议首先由王利明教授作题为《起草中的中国民法典侵权法编的主要疑难问题》的开场讲演，后续会议进程分为九个专题进行。每个专题首先由德方专家做简短的主题报告，然后由中方专家就侵权法起草中的疑难、重大问题发言，与德方专家进行具体探讨，每专题最后均设有自由讨论时间。在会议的最后阶段，中欧学者对本次会议涉及的相关问题进行了共同讨论。考虑到相关内容在会议讨论中较为分散，本文将不再按照发言顺序，而是按照专题内容进行总结，在专题下分子标题集中整理相关观点和案例探讨。[1]一、起草中的中国民法典侵权法编的主要疑难问题[2]王利明教授在开场讲演中重点阐述了以下问题：第一，关于侵权法的名称，学界有“侵权责任法”和“侵权行为法”两种观点，王利明教授个人倾向于使用“侵权责任法”，理由是：其一，“侵权行为法”更多地强调自己责任，而现代侵权法越来越多地涉及为他人行为负责，“侵权责任法”能够更好的将这些情形包含进来。其二，“侵权行为法”更多地强调过错，而现代侵权法上适用公平责任、危险责任的情形日益增加，采取“侵权责任法”的提法就可以很好地包含这些不以过错为要件的责任。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题第二，在侵权法制订中，处理好侵权法与人格权法、物权法、知识产权法等法律之间的关系，首先需要正确认识侵权法的功能和特点。现代社会侵权法的功能不断扩张是侵权法发展的重要趋势，但侵权法的功能仍然是特定的，一方面，侵权法主要是救济法;另一方面，必须要突出侵权法的损害赔偿功能。各种绝对权遭受侵害，需要提供全方位的救济，其中关于损害赔偿的规定都属于侵权法的组成部分。物权法的规定只是属于引致性规范，它架起了物权法和侵权法的桥梁，物权法的救济手段主要是物权请求权。第三，侵权法与社会保障法、社会保险法的救济基础不同，贯彻的原则也不同。社会法体现的是分配正义，更多地体现了对弱者的保护。社会保障法和社会保险法对受害人提供救济，并不关心侵权行为人及其过错问题，而只关心损害是否发生，是否需要对受害人提供救济。从各国的情况来看，社会法救济之后，侵权法就不再予以救济。但是在我国，社会保障和社会保险的救济水平较低，侵权法还必须要发挥救济功能。将来的趋势应当是提高工伤赔付标准，在社会保障法、社会保险法提供的救济不充分的情况下，应当从全面保护受害人的角度考虑，允许受害人在选择行使一种请求权后，主张另一种请求权。第四，学界对于侵权法立法应当采取一般条款和具体列举相结合的模式，已经形成了共识。应该同时从法益和归责原则两个角度来设置一般条款：从法益的角度，可以将侵权法保护的权益范围用一般条文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题款来表述;而从归责原则的角度，应当将过错责任表述为一般条款。公平责任和严格责任实际上都是适用法律的特别规定，因而不需要一般条款。不是所有的侵权行为都要类型化，只有那些在构成要件、举证责任方面具有特殊性的侵权行为，才应当具体列举。有些情况下，如果某种没有被规定的特殊侵权和法律明文规定的特殊侵权类似，也可以采用类推适用的方式。第五，凡是侵权法特别法已经作出了规定的，侵权法不必再进行规定。但如果特别法规定得不完善或者有漏洞，侵权法还应当加以规定。通过侵权法立法，完善我国的侵权责任制度。第六，不赞成“同命不同价”的提法，理由是生命本身是无价的，生命的利益也不能继承，所以侵害生命权的情况下赔偿的对象不是生命利益本身。侵权法主要是补救的法律，不能够将惩罚性赔偿作为一般原则，尤其是不能通过惩罚性赔偿使受害人获得额外的补偿，但在特定情况下，适当增加惩罚性赔偿的适用。二、侵权法的目标及其与其他法律领域的关联(一)关于侵权法的目标考茨欧教授认为，侵权法有补偿、预防和制裁三大目标。“补偿”目标是欧洲学者普遍认可和欧洲侵权法文献确认的观点，奥地利最新文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题的立法建议稿也确认了这一原则。“预防”目标为经济分析方法所证实，对过失责任和危险责任都十分重要。在部分国家，如奥地利，这种预防性思想进一步体现在对权利保护方面：如果一项受到侵害的法益，按照一般观念来说是具有价值的，那么侵害人应当对这项法益在价值方面的损失予以赔偿。一个物因侵害行为而受损或灭失，加害人必须对物的客观价值以及物在交易当中的所体现的价值都予以赔偿。人身损害案件中，就业能力的减弱也应当地予以赔偿。这是一种相对更为主观、抽象的思维方式。“制裁”目标在惩罚性损害赔偿问题上尤其重要。大陆法系国家一般都不认可侵权法有惩罚功能，但普通法系国家认为应该有惩罚性损害赔偿这一目标。《欧洲侵权法原则》没有接受惩罚性赔偿，理由是某人没有受到相应的损害却获得赔偿，缺乏正当性。(二)关于侵权法与其他法律领域的关联考茨欧教授认为，社会保障法不但涉及到对人的损害案件中，而且还会涉及到保障人的生存问题。如果损害是由负有损害赔偿责任的第三人造成的，社会保险经办机构应立即先行赔付，一般情况下，也会获得针对加害人损害赔偿责任的追索权。社会保障法的设置并不是为了减轻加害人的责任负担，而是使受损害的人在任何情况下都能很快地获得补偿。而商业保险的意义在于覆盖本人受到侵害的风险，或者是覆盖本人可能会向他人承担责任的风险。如果是“被保险人”文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题[3]受到了损害，就产生了如何协调本人基于保险合同的偿付请求权与针对侵权行为加害人的侵权损害赔偿请求权之间关系的问题。实践中有两种情形，第一种情况是除了侵权责任人所提供的损害赔偿给付之外，保险公司还要再给付受害人一笔保险金的赔付。第二种情形是保险公司进行所有的赔付，然后对侵权责任人进行追偿。孙宪忠教授认为，中国侵权法立法的理论基础是损害赔偿请求权，这是一个私法立场上的救济性质的权利，和物权请求权应该有清晰的区分，损害赔偿请求权当然在理论上是属于债权法上的请求权的基础之一。应该把物权法上和侵权法上的损害赔偿进一步区分开，不要把刚刚确立的物权法体系重新打乱。(三)对“超市滑倒案例”的探讨王军教授提出，“超市滑倒案例”在英美法系国家是适用过错责任，而在德国法上适用缔约过失理论。考茨欧教授认为德国法上的这种责任实际上还是以过错责任为基础的。布律哥麦耶教授认为，超市案例同时涉及“企业责任”[4]问题。德国法上的出发点是企业负有交易安全的保障责任。超市地面应保持一个比较良好的状况，但这种过错性责任是企业作为一个组织、一个机构应当承担的责任，而不是员工个人应当承担的责任，对于顾客来说实际上减轻了举证责任。杨森教授认为，“超市滑倒案例”非常生动形象的说明了德国法中几十文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题年当中“企业责任客观化”的趋势。如果一个企业主想避免承担这样的责任，就要派人每隔十分钟或是十五分钟把清洗地面。这是法律让他负有这样的义务，以起到风险分担的作用，实践当中能否履行该义务在所不问，实际上也是无法完全得到履行的。这样严格的义务，在二十世纪上半叶是不存在的，该规定实际上是在为过错责任与客观责任之间划定界限开辟道路、创造条件，同时也是为提供真正有效的责任性保护。该案件在形式上看起来是过错责任，实际上是严格责任。三、概括性条款和列举性条款的关系(一)总则性规定与列举性规定的关系和适用顺序杨森教授对中国学者提出的一般条款加特殊列举的立法模式表示肯定，认为大部分国家的侵权法都采用这样的立法模式。值得一提的是，法国法发展出了一条有关危险责任总则性的条款、规定，不但涵盖了所有危险责任，甚至还涵盖了所有与物有关的责任，这样就把过错责任和危险责任严格区分开来。总则性规定与列举性规定的对应关系恰好反映了侵权责任的责任基础和责任类型之间的关系。[5]总则性条款能够包含许多构成要件，其中涉及到损害、过失等重要元素，给法官办案留下了更大的余地。列举性的规定，从立法技术上来说是把特殊构成要件列举出来，阐述具体侵权行为类型的构成要件，其中较少包含价值评判性，更多的是经验性内容。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题具体列举必须在一般条款框架下，德国侵权法的具体列举超出了第823条一般条款规定的内容，这样就产生了适用上的问题。中国侵权法在处理总则性规定和分则性规定之间关系时存在着两种可能：如果是在分则中有明确列举的特殊侵权行为，应当首先适用分则规定，当然也同样要适用一般条款所列举的构成要件。如果出现的特殊侵权行为在分则中没有列举，最好的方式不是单纯地适用一般条款，应该首先适用推定的方法，考量已经列举的特殊侵权行为中内涵的各种判断价值，然后再适用一般条款，最后是对判例的参考。(二)关于一般条款的立法模式杨森教授认为，在侵权法上不可能非常明细地区分过错责任和危险责任，始终存在着过渡状态，因此严格区分过错责任和危险责任的做法并不理想。如果简单地规定两个一般条款，在适用上就会出现不公平的状态，即大量的侵权行为面临到底是归入过错责任还是危险责任的选择。总则性规定与列举性规定不是矛盾，应该把两者结合起来，最理想的情况是有一条涵盖性更强的总则性规定，保证归责原则能够依据该总则性规定在度上做一个逐层次的区分和划分。另外通过列举性规定，对总则性规定形成补充。这些列举性规定可以贯彻立法者的两个目的：一方面针对希望、促成的行为开出一张正面的清单，另一方面针对希望阻止或者预防的行为再开一张负面的清单。这样立法者一方面提出了概括性非常强的规定，另外一方面可以通过这些列举性文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题规定来清楚地说明立法者的立法意图和价值判断。就广义的财产保护来说，可能还要添加一个小的一般条款作过渡。德国民法典第823条第2款关于违反保护他人法益的法律的规定在更大范围内，把各种所有可能侵害法益的情况都纳入一般条款。这是一个兜底条款，基本上不考虑过错。如果认为侵权法的中心是保护各种法益，那么在立法上还可以对不同责任的事实构成做一个分级，主要是针对过错责任、精神损害赔偿责任和不可抗力情况下的责任。张新宝教授认为，从民法通则到法工委的官方草案，以及绝大部分学者建议稿，都采取了规定一般条款的态度，但对于列举范围学者有争议。如果规定全面地一般条款，既包括过错责任也包括无过错责任，那么分则所谓的列举实质上不是对某一案由的列举，而是对一般条款的进一步具体化，还可能是责任承担的联系方式，比如共同责任、连带责任、按份责任等。郭明瑞教授认为，从过错上和特殊要件上去区分一般条款与特殊列举的关系只是问题的一个方面，应该用不同标准做不