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行为理论的演变及行为的概念问题的提出1.不作为是否是行为(刑法理论王冠上的宝石）2.我国刑法中的行为层次理论精神病人的行为是否是行为？意外事件是否是行为？3.帮助犯仅仅从事望风行为，为何要对整体行为承担责任？刑法中的行为概述“无行为则无犯罪”（任何人不因思想受处罚）康德（Kant）严格区分了法律与道德：“法律关注行为的外部，道德关注人的内心。”贝卡利亚指出“神学家的任务是根据行为内在的善或恶来确定正义与非正义的界限。公法学家的任务是确定政治上的正义与非正义的关系，即行为对社会的利弊关系。”大陆法系行为理论大陆法系行为理论研究的行为，是在构成要件符合性判断之前的行为，是作为犯罪成立前提的行为，这是在理论上必须明确的前提。只有在对行为进行构成要件的符合性、违法性以及有责性的判断之后，才能确定该行为是否为犯罪行为。大陆法系四大行为理论基于不同的立场对行为进行分别定性，才衍生出大陆法系具有代表性的四大行为理论：因果行为论社会行为论目的行为论人格行为论一、因果行为论因果行为论，又可以称为自然行为论，是19世纪刑法学的主流。李斯特：“所谓行为是对外界的有意的举动，是有意的举动使外界变更。”因果行为论主张行为是基于意思的身体动静。用因果关系来解释行为的理论，最突出的是身体动作说和有意行为说。1.身体动作说行为理解为纯肉体的外部动作，这种外部动作包括身体的“动”与身体的“静”。至于这种动作是否由意识支配、支配动作的意识内容如何，并不是行为要解决的问题，而是责任要解决的问题。身体动作说评析：身体动作说并不是圆满的行为理论：（1）依照身体动作说的观点，身体反射动作、人在睡眠中的举动、幼童的动作等等都是行为，但将其纳入刑法评价的范畴，显然没有意义；（2）行为应当是主观与客观有机结合的紧密整体，将行为理解为纯肉体的外部动作而排除主观方面是不符合行为本身的特点。2.有意行为说是德国、日本19世纪以来的的多数说。有意行为说认为，行为是行为人在意识支配下表现于外的因果现象。意识是身体动作的原因，而身体动作又是引起外界结果的原因。意识、身体动作、结果这一因果系列的必然发展过程，就是行为。有意行为说认为行为应当有两个要素：一是有意性或意识性；二是有体性或有形性。有意行为说仍然受到了批判（三点）：（1）如何准确定性“行为的有意性”是个难题；（2）有意性虽然是行为的特征，但意识的内容是责任方面的问题，这样就使意识与意识的内容相分离，使行为概念中的意识成了毫无内容的概念；（3）有意行为说还碰到了“不作为”这一难题。按照有意行为说的观点，行为应当具有有意性和有体性的特点，解释作为自然没有问题，但对于不作为而言，不作为缺乏有体性的特征，很难将其解释为物理上能够感知的身体动静。二、目的行为论目的行为论认为，行为是受目的支配的身体运动。此说由德国刑法学者提倡，“二战”后受到德国、日本刑法学者的支持。此说的代表者威尔兹尔（Welzel）认为，刑法学上的行为是“受目的确立的意思所支配的实在意义的统一体”。目的行为论的合理之处在于将“目的性”作为构成行为的核心要素。人的行为是实现一定目的的一种活动，而不是单纯的因果事物现象。目的行为论同样存在难以解决的难题：首先，目的行为论无法解释过失行为。如何理解过失行为具有“目的性”？大多数目的行为论者认为过失行为也具有“目的性”，也是行为。Welzel就认为，故意行为是指向构成要件性结果的目的行为，过失行为则具有指向构成要件性结果以外的“目的性”。然而这种解释本身就存在问题。过失行为最主要的特征就是结果的发生与行为人的意志相违背。如果认为过失行为具有“目的性”的话，与故意行为就难以区分。第二，目的行为论对于不作为犯罪的行为性问题的解释也不尽如人意。不作为犯罪是行为人没有履行某种刑法上要求的义务因而构成犯罪，恰恰缺乏目的行为论所要求的行为应当具有的现实的“目的性”。三、社会行为论由于因果行为论不能说明不作为的真谛，目的行为论难以解说过失行为的性质，有学者提出社会行为论的理论。社会行为论是由德国学者施密特（E•Schmidt）所首倡，得到恩利西(English)、麦耶(Mayer)等刑法学者的赞同而确立。社会行为论是20世纪的通说。社会行为论认为，刑法上的行为是具有社会意义的人的有意的身体动静。施密特:“所谓行为是指向社会性外界的有意的活动，严密地说：由有意的活动引起的社会性外界的变更，无论引起这种变更的是作为还是不作为。”社会行为论立意较为全面，着重于行为的社会价值，以社会评价的眼光看行为，取因果行为论与目的行为论之长，较好的反映了行为的功能与效应，可以说明各种行为形态，因而为现代西方国家多数学者所赞同，目前在德国处于通说地位。不能认为社会行为论就是完美无缺的行为理论。首先，对于何为社会意义，学者有不同的观点，这也成为社会行为论受到质疑之处。日本学者团藤重光教授就认为，所谓“社会”这一价值要素本来是不法要素，将其作为评价对象置于行为之中，则是过多的要求。德国学者考夫曼也认为，人的行为存在于精神的世界，但同时也是有体的，心理世界中的事情。完全无视行为的因果性，对行为的概念进行规定是不可能的。因此，社会行为论在其片面性上难以支持。其次，社会行为论引入意识支配可能性的概念，似乎可以把作为与不作为，故意或过失行为都纳入行为的概念中。但是，意识支配可能性的范围如何确定，意识支配可能性有无时间限制等等，这些都是难题。四、人格行为论人格行为论是日本刑法学者团藤重光于1957年创立的行为理论，是其在刑法学上的最大贡献。在日本得到大塚仁等教授的支持，在德国得到阿特富考夫曼（ArthurKaufmann）的发展与完善。人格行为论认为,刑法中的行为是行为人人格的发现。团藤重光的人格行为论主张：刑法上的行为是行为人人格的主体性现实化的身体动静。团藤重光：“行为是作为行为人人格的主体的现实化的活动，具有生物学的基础和社会的基础，是行为人的人格在一定的场合中主体的表现。”人格行为论也存在某些不尽如人意的地方：首先，人格行为论是在人格责任论的基础上建立起来的，“人格的主体性现实化”，本身就是一个抽象的难以把握的概念，而且极易与有责性混同，认定行为使人产生一种责任判断的误解。其次，人格行为论未提出判断人格的客观条件及外在标准，使行为的判断成为一个纯主观的过程而失之片面。第三，根据团藤重光的人格行为论，精神病人的行动和幼儿的行动不能反映行为人的人格，因而被排除在刑法中行为的范畴之外。但上述活动在司法实践中仍是刑法保安处分的对象，应当属于刑法评价的范畴。第四，人格行为论将行为看成是一种单纯的人格表现过程，将其作为法律以及构成要件评价前的一种无色的事实，而忽略了行为的法规范性。由此可见，人格行为论也不是一种完美的行为理论。大陆法系行为理论的总体评价人格行为论四大行为理论各具特色，但终究也存在着各自难以解决的问题：因果行为论由于不能说明不作为的真谛而难以成为圆满的行为理论；目的行为论的难题在于无法解说过失行为的性质；社会行为论因无法解释社会意义而难以对行为准确定性；人格行为论以抽象意义的人格来定性行为使行为更加难以把握。综合起来进行评价，大陆法系四大行为理论对行为的定性还存在如下问题：一是仅将“有意性”作为行为的前提，无法将过失行为特别是无认识的过失行为纳入刑法评价的范畴。行为的“有意性”一直被认为是行为的必备要素，但仅仅将行为的“有意性”归结为意识或意思并不能解决无认识过失行为的行为性问题。二是仅以“身体动静”作为行为的客观界限，无法解释不作为行为。作为表现为积极的身体举动，但不作为并非绝对的身体静止，甚至有些不作为犯罪还可能存在着积极的身体举动，因此将身体动静来解释作为与不作为并不合适。三是没有说明行为主客观方面的关系。行为应当是主观与客观相互联系的紧密结合体，不可能脱离主观谈客观，也不可能脱离客观谈主观，否则无法认定行为的性质。行为的实施，既是行为主体主观意志转化为客观现实的过程，也是行为主体利用客观条件作用于行为对象的过程，更是行为主体的辨认能力和控制能力的适用过程。美国学者胡萨克的“控制原则”在正统的刑法理论中，犯罪行为长期处于毫不动摇的核心地位，“无行为即无犯罪”似乎成了不证自明的真理。然而在这一问题上，美国刑法学者胡萨克(Husak)教授提出了尖锐对立的观点。美国学者胡萨克的“控制原则”由于现有的行为理论不能很好地解释“不作为”、“持有”、“身份犯”和“无意识行为”的刑事责任问题。基于这一逻辑思考，他提出了“无行为的刑事责任”这一命题，主张以“控制原则”来取代犯罪构成中的行为要件。美国学者胡萨克的“控制原则”控制原则的主要内容是：“一个人，如果不能防止事情的发生，就是对事态不能控制。如果事态是行为，他应当能不为该行为；如果是后果，他应当能防止其发生；如果是意图，他应该能不具有这个意图。”该原则的核心就是“控制”，行为人对于事态能否控制决定了其是否应当承担刑事责任。因此有些学者认为，“控制原则”的最大功绩是解决了行为理论解释上的难题：“凡一切可控制而未能控制的事态都归于犯罪，反之则不构成犯罪。”但“控制原则”并非完美无缺的理论，其最大的失效是难以对控制原则中的“能否控制”作出实证的和规范的判断。而且由于控制能力是因人而异的，这种差别性又如何统一到标准性或平等性上来呢。个人认为，胡萨克教授所主张的“控制原则”的最大问题，是为了解决行为理论对于不作为、身份犯以及持有犯等行为性的解释上的难题，而否认了“犯罪是行为”这一基本命题。“控制原则”也没有从本质上解决刑法理论中的行为问题，而是从处罚根据上对一系列问题加以阐述，并没有触及问题的实质。我国刑法中的行为我国刑事立法中与行为相关的概念有：刑法中的行为犯罪行为犯罪构成客观方面的行为要素刑法评价的行为事实这几个概念应当逐一甄别并分别定性，方能正确认识刑法中的行为。1.刑法中的行为是指行为人控制或应该控制的客观条件，作用于具体人或物的存在状态的过程。刑法中的行为是犯罪成立的前提，作为刑法基础的行为，也是大陆法系在判断构成要件符合性之前的行为。是最广义的行为概念，不仅包括犯罪行为、正当防卫、紧急避险等行为，还应当能够解释其他刑法中的行为，甚或社会生活中的行为。2.犯罪行为，是指符合我国刑法规定的犯罪构成的行为，是刑法中行为的特殊形态。按照《牛津法律大词典》的解释，犯罪行为（Actusreus）是构成犯罪的基本要素之一，而另一个要素是犯罪意图。规定犯罪行为构成的内容是犯罪定义的一部分。但牛津法律词典应当属于英美法系刑法理论中的行为概念。我国刑法理论采用的是犯罪构成理论，只要行为符合犯罪构成的四个要件，即客体要件、客观方面要件、主体要件以及主观方面要件，就可以认定该行为符合犯罪构成，是犯罪行为。3.犯罪构成客观方面的行为要素，也就是传统刑法理论中的“危害行为”。其实质是为犯罪行为的客观性质，不包括主观评价的内容。由于行为应当是主观与客观的统一体，因而不包含主观的行为要件是不能作为实体意义的行为而存在的，因而这里称谓是“犯罪客观方面的行为要素”，而不是传统意义的“危害行为”。应当提出的是，传统刑法理论危害行为的概念并不科学。顾名思义，危害行为是指对社会具有危害性的行为。其范畴应包括所有具有社会危害性的行为，具有一般社会危害性的行为、民事违法行为、行政违法行为等都应该涵盖其中，而不仅仅局限于犯罪行为。因此，危害行为应当属于犯罪行为的上位概念。而我国刑法理论将实质为犯罪行为的客观性质即犯罪客观方面的行为要件称之为危害行为在逻辑上是说不通的。4.刑法评价的非行为事实刑法评价的对象并不一定都是行为，还包括刑法评价的与犯罪行为客观性质相类似的非行为事实，例如意外事件、精神病人在完成丧失辨认和控制能力状态下的“行为”等等。由于这两种情况引起的危害结果不是在行为人主观意志支配下实施的，对行为的发展过程也不是行为人能够控制或应该控制的，因而不是真正意义的行为，而是刑法评价的非行为事实。引申：刑法的准入依据？为什么将精神病人的行为与意外事件纳入刑法评价的范畴？三、不作为（一）作为与不作为的区分标准动静说违反义务说（二）不作为犯的类型真正不