劳动合同解除与终止的风险及应对策略

劳动合同解除与终止的风险及应对策略•合法的解除包括：解除条件（理由）合法、解除程序合法解除分三种情况：协商一致解决，劳动者单方解除、用人单位单方解除※《劳动合同法》三十三条到五十条※《劳动合同法实施条例》十八条到二十七条•第一种情况：协商一致解除•《劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。•※如是用人单位提出须支付经济补偿金。第二种情况：劳动者单方解除•◆《劳动合同法》第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。（※用人单位无需支付经济补偿金）•◆《劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（※用人单位需支付经济补偿金）•（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；•（2）未及时足额支付劳动报酬的；•（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；•（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；•（5）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；•（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。•单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第三种情况：用人单位单方面解除劳动合同•1、《劳动合同法》第三十九所规定的无需通知即可解除劳动合同的情形（不支付补偿金）•（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；•（2）严重违反用人单位的规章制度的；•（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；•（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；•（5）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；•（6）被依法追究刑事责任的。•2、《劳动合同法》第四十条所规定需提前30天通知或者额外支付一个月工资后可解除劳动合同。（※用人单位需支付经济补偿金）•（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；•（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；•（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。3、《劳动合同法》第四十一条所规定企业可以裁减人员，但须达到一定规模并须经过一定的程序。（※用人单位需支付经济补偿金）•（1）规模和程序：需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员；•（2）可以裁减人员的四种情形：•A、依照企业破产法规定进行重整的；•B、生产经营发生严重困难的；•C、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；•D、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。【关于解除程序的法律法规】•◆《劳动合同法》第四十条规定的提前三十天通知；•◆《劳动合同法》第四十一条规定的裁员程序；•◆《劳动合同法》第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。……用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。•◆《劳动合同法》第五十条规定“用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。【风险分析】•◆《劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定：用人单位违法解除劳动合同的，如果劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金，赔偿金的标准为经济补偿金的2倍。•◆用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。否则将构成程序不合法。•◆用人单位的解除合同通知应送达对方，对方不接收的，应及时通过特快专递或公证等方式进行送达。【目前合同解除过程中的主要纠纷及应对策略】•1、双方协商一致解除时易产生的纠纷•【风险分析】•◆法律规定，由用人单位提出，需支付经济补偿金。实践中许多情况下，当协商一致时，有的劳动者同意不支付补偿金或少支付补偿金，但由于没有协议进行约定，导致合同解除后，又向公司追索补偿金。•【应对策略】•◆如是劳动者提出，应保留劳动者申请解除劳动合同的证据，如申请书等。•◆如是用人单位提出，且劳动者也同意的，建议签署劳动合同解除协议书，对相关事项进行约定，内容上要体现双方再无其他劳动争议，劳动者不再向用人单位主张任何责任和费用。•◆在向劳动者出具《解除劳动合同证明书》时，尽量填写“劳动者辞职”一栏。2、劳动者提出解除劳动合同时的纠纷•主要情况体现在《劳动合同法》第38条：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。•【风险分析】•◆这是目前劳动者提出解除劳动合同最主要的理由，许多单位未及时开工资或未支付加班费，未缴纳保险，导致劳动者想离开公司时，便以此理由主张解除合同，并要求支付经济补偿金。•【应对策略】•◆应保证及时足额支付劳动报酬，特别是加班费，一旦欠付，就给欲离开公司的员工提供了一个解除劳动合同的合法理由。•3、用人单位提出解除劳动合同时的纠纷•纠纷产生原因主要是内部不规范。•（1）员工试用期不符合录用条件的•【风险分析】•许多人认为，试用期可以随时辞退员工，实际上此种做法不符合法律规定•【应对策略】•◆用人单位在试用期欲解除合同，必须要有劳动者“不符合录用”条件的证据，否则，劳动者有权向公司进行索赔或要求继续履行合同。•◆应核实是否具有劳动合同法第三十九条及第四十条规定的情形，这些情形也可解除劳动合同。•◆应注意加强试用期的考核，以及招聘、录用环节录用条件的确定。•（2）员工严重违反用人单位的规章制度的；•（3）员工严重失职、营私舞弊，给用人单位造成其他重大损失的。•【风险分析】•◆由于企业规章制度或劳动合同补充协议中未对“严重”的情形作出规定，或没有相样证据支持，仅凭用人单位主管领导主管意见决定，导致以此两条理由解除劳动合同时，依据不足，最终不被法院认可。•【应对策略】•◆应尽量在每一个企业规章制度中都对“严重违反用人单位的规章制度”以及“严重失职、营私舞弊，给用人单位造成其他重大损失”的情况进行具体化规定，比如，合同期内累计5次违反规章制度或劳动纪律的视为严重违纪；严重失职，营私舞弊导致经济损失10000元以上的，等等，以利于解雇员工时有充分依据。•◆必须收集并保留员工严重违纪的证据，尽量采用书证形式，如1、违纪员工的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”、违纪情况说明等；2、有违纪员工本人签字的违纪记录、处罚通知书等；3、其他员工及知情者的证词（证词的有效性）；4、工会的书面意见；5、有关事件涉及的物证（如被损坏的生产设备，如物证不方便保留，则拍摄清楚的照片，同时照片上还应当显示时间年月日时）；6、有关视听资料（如当事人陈述事件的录音、录像）；7、政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。【应对策略】•（4）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；•※根据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，医疗期根据工龄、在本单位工作年限等条件确定（3――24个月），并不是劳动者病伤治愈实际需要的医疗期。•※不能从事原工作需经劳动鉴定委员会确认•（5）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；•（※是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成）•（6）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。•（※是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等）•【风险分析】•◆此三种情况下解除劳动合同，产生的纠纷，主要是用人单位不能提出劳动者不能胜任工作的证据，以及未能给员工另行安排或调整适当工作岗位，而直接解除劳动合同，导致不被司法机构认可。•◆此三种情况下，均需提前三十天通知，未三十天通知需另行支付一个月工资的补偿。•【应对策略】•◆选择额外支付一个月工资解除比提前三十日以书面形式通知再解除风险小得多•经济成本相同：提前三十日以书面形式通知的，劳动合同三十日届满后解除，这三十日内用人单位仍需支付工资，和额外支付一个月工资成本一样。•二者风险不同：第一种方式下，三十日可发生很多事情，劳动者在这三十日内仍存在工伤、患病、怀孕、意外伤害的风险，有这些情形之一的，用人单位将不能解除劳动合同。第二种方式下，用人单位支付了一个月工资后可立即解除劳动合同，解除后不会再产生用工风险•◆应制订考核制度，加强日常的考核（如可按月或季进行），对于考核不合格或排位低的员工，可能的情况下，尽量要求员工签字确认，或通过谈话记录、或员工自己主动提出下一步工作打算及进步要求等形式，保存考核结果记录。•◆对于确实不能胜任工作的员工，应给其另行安排岗位或进行培训，而不能直接解除劳动合同，员工在新岗位或经过培训后仍不能胜任工作的，则可直接解除劳动合同。但另行安排及培训的过程，应保存相关证据（如要求员工写培训申请、培训机构出具的证明等）。4、解除合同程序不规范产生的纠纷•【风险分析】•◆法律规定：应提前三十天通知而未提前三十天通知，导致被司法部门认定解除合同不合法；•◆解除通知必须送达劳动者，而有的单位未将解除合同通知送达给劳动者；•◆未为劳动者办理档案和社会保险转移手续。•【应对策略】•◆制作解除劳动合同通知书应规范严谨，避免使用“开除”等不准确的用词。解除合同的理由可以模糊化，如“根据《劳动合同法》第X条”，为进入仲裁或司法程序预留操作空间。•◆当被解雇员工拒绝签收解除劳动合同通知书时，解除通知书是不发生法律效力的，为防止出现上述情况，可以在劳动合同中增加一个条款：“甲方有关书面文件、通知无法直接送达给乙方时，乙方确认劳动合同中所填写的家庭住址为邮寄送达地址。”•◆《劳动合同法实施条例》要求“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限”。•【限制解除合同的情形】•第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：•（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；•（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；•※工伤1—10级，不得解除，但7-10级合同期满时用人单位可以提出终止。•（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；•（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；•※孕期指怀孕期间、产期90天、哺乳期一年•（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；•（六）法律、行政法规规定的其他情形。【劳动合同的终止的法律法规】•《劳动合同法》第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：•（1）劳动合同期满的；•※此种情况下，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订外，应支付经济补偿金；自2008年1月1日起计算。•（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；※不支付经济补偿金。•（3）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；※不支付经济补偿金。•（4）用人单位被依法宣告破产的；※支付经济补偿金•（5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；※支付经济补偿金•（6）法律、行政法规规定的其他情形。•【应对策略】•◆如想继续