侵犯商业秘密罪若干问题研究(2)

侵犯商业秘密罪若干问题研究1侵犯商业秘密罪若干问题研究侵犯商业秘密罪是指采取不正当的手段，获取、使用、披露或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。其侵犯的主体为一般主体，既包括自然人，也包括单位。客体主要包括国家对商业秘密的管理制度和商业秘密权利人的合法权利。主观方面为故意。客观方面表现为实施了侵犯商业秘密的行为，并且给权利人造成了重大损失。随着经济的发展，商业秘密在市场竞争中所起的作用越来越突出，有时候甚至起决定作用，使得侵犯商业秘密的行为也越来越多，我国《刑法》虽然规定了侵犯商业秘密罪，但是对侵犯商业秘密罪的规定过于简单，实践中并不能很好地发挥作用。需要我们对侵犯商业秘密罪涉及的有关问题做进一步的研究，从而进一步完善对该罪的立法1关于侵犯商业秘密罪中“商业秘密”的界定侵犯商业秘密罪中商业秘密的概念是正确理解和把握侵犯商业秘密罪的前提和基础，是开启研究侵犯商业秘密罪大门的金钥匙，如何确定其内涵和外延是区分此罪与其他罪的关键。1.1关于“商业秘密”的现有规定商业秘密是侵犯商业秘密罪的犯罪对象。根据《中华人民共和国刑法》（下简称《刑法》）和《中华人民共和国反不正当竞争法》（下简称《反不正当竞争法》）的规定：商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这是我国立法和司法实践所承认的概念。这一概念概括性的阐述了商业秘密的内涵和外延。商业秘密的内涵是指商业信息成为商业秘密所必须具有的特征或要素。一般的，商业信息是与物质利益有关的技术信息和经营信息，但并不是所有的商业信息都是商业秘密。因此，这里商业秘密的内涵即是“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施”。从商业秘密的内涵可以看出，一种商业信息要想成为商业秘密就必须具有非公众性、实用性、秘密性、管理性、价值性等特点。商业秘密的外延是指商业秘密的种类和形式。这里即为“技术信息和经营信息”。根据商业秘密的定义来看，商业秘密分为技术秘密和经营秘密。技术秘密是指在工业中适用的，未列入专利保护的，仅为有限的人所掌握的技术知识［1］。经营秘密是指具有秘密性质的经营管理方法以及与经营管理方法密切相关的信息和情报［2］。侵犯商业秘密罪若干问题研究21.2国外的主要学术观点虽然“商业秘密”这一法律术语被世界大多数国家所接受，但是对其内涵和外延并没有达成共识。所以世界上很多国家通过立法的方式界定商业秘密的内涵和外延。美国采用列举的方式界定商业秘密的定义，即“特定信息，包括公式、图样、汇编、装置、方法、技巧或工序等。这种信息将独立产生实际的或者潜在的经济价值，对他人并非一般所知，也不易以适当方法获得，但是可从这种信息的揭示或使用中获得经济价值，同时持有人也尽了合理的努力去维护他的秘密性。”［3］而法国、德国、日本采用概括的方式来定义商业秘密。法国对商业秘密的定义为：“制造的各种方式，具有实际的或商业的利益，被用于工业中，并被向公众保密。”［4］德国对其的定义为：“商业秘密是指任何一项与企业经营相关的，不为公众所知悉的，依企业所有人之表达出来的或可资识别的意思应予以保密的，并且企业所有人对保守秘密具有正当利益的事实。”［5］日本商业秘密的概念是：“商业秘密是指作为秘密管理的生产方法，销售方法以及其他对经营活动有用的技术上或者经营上未被公知的情报。”［6］通过各国的立法我们可以看出，他们虽然对商业秘密的定义各不相同，但是都认为商业秘密是不为公众所知悉的信息，只是表达不同罢了。同时像美国采取列举式的方法界定商业秘密，这样也能更好的对商业秘密进行保护。1.3本文的观点本文认为，应当从商业秘密的本质出发，联系商业秘密的特点，科学的分析、认识。同时要抓住商业秘密的内涵和外延，进行系统的区分。而我国现有的立法中对商业秘密的内涵和外延界定的并不清晰。首先，对商业秘密的内涵界定不清楚。现有立法中对“公众”和“保密措施”都未做详细的规定，这样容易致使法官在司法实践中对“公众”和“保密措施”的认定缺乏正确的法律依据，判决时对疑难案件进行罪与非罪的界定出现进退两难的境地。其次，对商业秘密的外延规定不够具体。现有立法中对其外延并没有进行列举说明，这样容易造成法官认定商业秘密时拿捏不准，增加司法操作难度，对司法产生不利的影响。并且商业秘密中的经营信息和技术信息也没有具体范围，不利于人们树立保护商业秘密的法律常识，导致很多不必要的侵权纠纷。基于上述问题，本文认为，可以通过概括与列举的方式界定商业秘密的内涵和外延，即在保存现有商业秘密概念的前提下，对商业秘密的范围采取列举方式进行具体说明。故对商业秘密可以概括为：不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这些技术信息和经营信息可以列举为指包括设计、程序、产品配方、制作方法、制作工艺、管理诀窍、客户名单或者产销策略等。同时应当注意：此信息不是被一般的人所知道，可以给权利人创造出经济价值，具有现实或者隐藏的实用性，并且被权利人采取保密措施进行管理的；此信息不会和社侵犯商业秘密罪若干问题研究3会公共利益相背离。2关于侵犯商业秘密罪中“重大损失”的认定《刑法》第219条规定：给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。根据这一规定可以看出，侵犯商业秘密罪是一种结果犯，只有行为人的行为达到已经或者可能给商业秘密权利人造成重大损失的程度，才可能构成犯罪；也就是说侵犯商业秘密的条件之一就是给商业秘密权利人造成了重大损失。那么，如何理解重大损失？又该如何计算呢？2.1“重大损失”的含义在刑事司法实践中，重大损失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行为而遭受的物质损失［7］。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》规定：“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应与追诉：①给商业秘密权利人造成直接损失数额在50万元以上的；②致使权利人破产或者其他严重后果的。从这里可以看出，重大损失为给商业秘密权利人带来的直接损失、破产或者其他损害。同时，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权案件具体应用法律若干问题的解释》规定了给商业秘密权利人造成损失为50万以上的即为重大损失，250万以上的为特别严重后果。关于本罪“重大损失”的基本含义，我国刑法学界有以下观点：有的学者观点为：“重大损失指经济利益的重大损失，如经营状况恶化、产品销路受阻，盈利减少、亏损增多，甚至引起破产等。”［8］也有学者认为：“必须查明行为人所实施的侵犯商业秘密的行为与权利人遭受重大损失之间的因果关系；如果行为人实施了盗窃商业秘密的行为，但该行为本身并没有造成权利人的重大损失的，不成立侵犯商业秘密罪。”［9］还有学者进行了较具体的解释：“衡量行为人的行为是否给权利人造成了重大损失，在没有明确的立法和司法解释的情况下，应当根据案件的具体情况进行综合分析判断。一般地说，下列情况应认为给权利人造成了重大损失：①侵犯他们商业秘密造成重大经济损失的；②侵犯他们商业秘密致使权利人丧失竞争优势，倒闭、破产的；③侵犯他人商业秘密致使权利人声誉、信誉受到严重影响的；④侵犯商业秘密致使权利人死亡的；⑤侵犯他人重大商业秘密势必造成无可挽回的损失等等［10］。对于上述观点，本文对最后一种观点基本认可，但是需要确认重大损失的范围和标准，从而能以一种统一的标准进行。其实以经济利益的丧失作为核心标准是比较合适的，其他与之相关的损害结果也可以归结为经济利益的损失。如丧失竞争优势就直接表现为侵犯商业秘密罪若干问题研究4利益的减少或者巨额亏损。因此，可以以经济利益的损失作为统一标准。从我国刑法学者的观点我们可以看出，现阶段对于重大损失的研究并不是很深入，只是很粗劣的规定了一下，在这方面有很多不足之处，需要我们作进一步的完善。现有法律中只是规定了“直接损失”。针对商业秘密来说，直接损失是权利人的商业秘密被盗用而受到的损失，例如研发资金；而间接损失是由于权利人的商业秘密被侵害所丧失的竞争优势和预期利益。在现有法律中的追诉只要求重大损失为“直接经济损失”，其实现实中还有很多不像直接损失那么清晰，但是也对权利人产生很大影响的损失，即间接损失。间接损失是指合理预期可以得到，由于行为人的侵害行为而失去的利益。虽然间接损失不是很清楚的显现，但是它也是实实在在的损失，也就是权利人的实际损失。所以我们在考虑时也应该把间接损失包括在内。2.2“重大损失”的范围、计算方法关于重大损失的认定范围，刑法界也有很多说法。主要观点有：一些学者认为：“要正确认定损失额，首先要依民法原理确定损失的范围，其次要采用正确的计算方法。根据民法原理，受害者遭受的损失，是指实际损失，而实际损失既包括直接损失也包括间接损失，因为间接损失也是受害人必然会失去的现实利益。”[11]也有学者主张采用“预期收入法”，即“将无形资产若干年后的预期利润，与资本化率相除，得出预期利润。即将未来预期的收益进行资本化处理”。他的理由是：实际上商业秘密被公开，导致商业秘密资产性的消失，原权利人将来不能再得到超额利润，这种情况下借鉴预期收入法对侵权人和权利人实际上是公平的［12］。还有学者认为，对于重大损失的认定，不能仅仅依数额为标准，还应考虑各种直接因素的基础上，综合考虑各种相关因素，如竞争地位的丧失、商业信誉的下降等［13］。由此可见，关于重大损失的认定范围是千差万别，很不统一。也正是由于这些认定标准的不统一，导致了司法适用的随意性，那么该如何认定呢？我国《刑法》未对重大损失的计算作出规定，不过在《反不正当竞争法》中有所体现。即：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”该规定确定了权利人损失的计算方法。虽然该规定是对“经营者”所作的，但因为就侵犯商业秘密行为给权利人造成的损失没有其他法律、法规的规定，所以实践中将该规定推定适用，具有一定的合理性。我们在确定行为人侵犯他人商业秘密的行为给权利人造成的重大损失时可以根据以下方法确定：（1）认定侵权行为给权利人造成的损失。商业秘密侵权引起的损失是因侵权人使用商业秘密而使权利人失去的利润。权利人的损失主要包括权利人销售减少引起的利润侵犯商业秘密罪若干问题研究5损失，权利人未得到许可使用费的损失以及其他损失，或者权利人商业秘密公开造成的损失。而且对权利人损失利润的计算还应包括备件、服务、易耗品以及其他一般应从权利人购买物品的销售利润。如果商业秘密被公开的话，那么计算权利人的损失还应考虑该商业秘密的研发成本。（2）用侵权人的利润认定损失。即侵权人使用该商业秘密进行生产、经营所获得的利润来认定权利人的损失。这种损失认定方法是在直接认定权利人损失难以确定的情况下采用的方法。这种方法实际上是一种推定的方法，即推定行为人侵权行为所获得的利润为权利人的损失［14］。一些案件中，由于其他原因，权利人的销售额并没有减少，没有办法直接认定，就可以用这种方法计算。（3）用商业秘密许可使用费认定权利人的损失。在损失额认定时，如果能够计算出权利人的损失额，则应当计算损失数额；如果损失额难以计算，则以侵权人因侵犯商业秘密所获得的实际利润计算。某些情形下，权利人的损失额和侵权人所获得的实际利润没办法查实，则可以考虑用商业秘密的许可使用费作为权利人的损失。例如，商业秘密权利人甲公司投资100万元开发出价值500万元的计算机软件，后以70万的价格出售一份后，该公司员工李某为了加入乙公司，即以不正当手段非法披露该软件，乙公司奖励李某现金15万。此时，由于乙公司获得的实际利润难以查清，也难以计算甲公司因此事所造成的损失，李某所得到的奖励也不能作为权利人的损失。此种情况下，可以把甲公司已经售出的技术秘密的获利70万作为权利人的损失额，从而追究侵权人的