[案情简介]原告:某汽车运输公司。被告:何某。何某于1987年到某汽车运输公司下属的汽车站任临时工,双方未订立劳动合同。1993年11月,何某向原告交纳风险抵押金人民币500元。1999年6月,原告单位转制,实行承包经营,何某承租了宣城至铜陵客运班线。2002年3月,何某与童某共同承租了原告宣城至石狮客运班线。2000年6月,原告经职代会讨论通过在本单位推行劳动合同制,要求所有在册职工、公司批准使用的企业临时工都必须与本企业依法签订劳动合同。被告未与原告签订劳动合同。同月,原告对在职职工依照有关规定办理养老保险手续。原告在统计应参加养老保险人员名单时,因被告未与其订立劳动合同,故未将被告列人。2002年12月25日,原告下发了《关于清退临时用工人员的通知》,规定凡未与公司签订劳动合同并未办养老保险的各类临时工,自2003年1月1日起一律清退,退还本人风险抵押金,与企业终止劳动关系。但被告未被列入清退名单之中,原告也未退还被告风险保证金。2005年11月被告到原告劳资科询问时,被告知已被公司清退,即向宣城市劳动仲裁委员会申请仲裁。•[焦点问题]•本案涉及的主要焦点法律问题是:•一、事实劳动关系的认定;•二、用人单位能否单方解除劳动关系。•[仲裁裁决]•裁决确认被告系原告单位职丁,原告在裁决生效后七日内到宜障市社会保险事业管理所和宜城市就业管理中心为被告缴纳养老保险费和失业保险费。•原告对仲裁不服,向提起诉讼,请求确认原告与被告间无劳动关系,且原告没有为被告缴纳养老保险、失业保险费的义务·•[一审判决]•经审理后认为:被告自1987年起就在原告下属机构做临时工,工作期限长,且交纳了风险金,与原告之间形成了事实上的劳动关系。被告虽然在原告推行全员劳动合同制时未与原告签订劳动合同,但仍一直在原告企业内工作,并未被清退,即使原告决定与被告终止劳动关系或清退被告,原告也应依法向被告下发终止劳动关系证明书和清退决定书等法定书面材料,而原告没有履行该项义务。原、被告之间劳动关系存续期间,原告负有法定义务为被告办理社会养老保险和失业保险。依据《中华人民共和国劳动法》相关规定,判决驳回原告的诉讼请求。•[判例研究]•一、事实劳动关系的认定•用人单位和劳动者虽然没有签订书面劳动合同,但劳动者已成为用人单位的一员,身份上具有从属关系,双方确已形成了劳动权利义务关系的,可以综合下列情况认定为事实劳动关系:•1.劳动者已实际付出劳动并从用人单位取得劳动报酬;•2.用人单位对劳动者实施了管理、指挥、监督的职能;•3.劳动者必须接受用人单位劳动纪律和规章制度的约束。•按照《劳动法》规定,建立劳动关系应当签订劳动合同。如果企业未按规定与职工签订劳动合同,但职工已履行了劳动义务,可视为双方当事人具有劳动关系。事实劳动关系也受法律的保护。如发生劳动争议符合受理条件,劳动争议仲裁委员会也应当受理。劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第82条规定:“用人单位与劳动者发生争议,不论是否订立劳动合同,只要存在事实劳动关系,并符合《劳动法》的适用范围和《中华人共和国企业劳动争议处理条件》的受案范围,劳动争议仲裁委员会均应受理。”(上海市劳动合同规定》第41条规定:“用人单位未与劳动者订立劳动合同但实际形成劳动关系的,在双方当事人发生争议时,可以参照本规定进行处理。”•本案是一起典型的用人单位单方终止与劳动者劳动关系的劳动争议纠纷案件。本案被告是临时工,工作期限较长,且交纳风险金给原告,虽未与原告签订劳动合同,但已形成了事实上的劳动关系。原告单方终止与被告的劳动关系,显然于法相悖,驳回其诉讼请求是正确的。随着社会主义市场经济日渐成熟,劳动用工制度不断深入,用人单位应当严格按照劳动法律法规的规定,与劳动者签订劳动合同。劳动合同的终止、解除,用人单位应当出具终止、解除劳动合同的证明书,用人单位单方解除劳动关系、清退、辞退劳动者亦应当制作证明书或者决定书,作为劳动者享受失业保险待遇、失业登记、求职登记的凭证。《劳动合同法》对此也有规定。用人单位与劳动者即使未签订劳动合同,只要形成了事实劳动关系,劳动者仍享有劳动法律法规规定的权利,用人单位与劳动者应及时补签劳动合同。•二、用人单位能否单方解除劳动关系•劳动合同制有广义和狭义之分。广义的劳动合同制是指劳动者与用人单位之间通过订立劳动合同来确立双方劳动关系的建立、变更、终止和解除的一种用工制度。狭义的劳动合同制与广义的劳动合同制的适用范围是特定的,即指我国国营企业以及国家机关、事业单位和社会团体在国家劳动工资计划指标内招用的常年性工作岗位上的工人。•劳动合同制度是一项重要的劳动法律制度,它包括有关劳动合同的订立和履行、变更、解除和终止,违反劳动合同的责任,劳动合同纠纷的调解和仲裁,劳动合同的管理等一系列劳动法律、法规和规章制度。•劳动合同的解除,是指当事人双方提前终止劳动合同的法律效力,解除双方权利义务关系。我国劳动法在规定企业可以解除劳动合同的条件时,就劳动者有过错和劳动者无过错两种情况作了不同的规定。•(一)按照《劳动法》第25条的规定,劳动者有下列情形之一的,企业可以解除劳动合同:•1.在试用期间被证明不符合录用条件的。试用期是指用人单位对新招收的合同制职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。根据我国劳动法的规定,劳动合同可以规定试用期,其期限的长短由企业根据不同工种的实际情况确定,但最长不得超过六个月。在试用期内,如果发现职丁有不符合录用条件的,如身体条件、受教育程度、实际工作能力不符合录用条件,企业可以解除劳动合同,以保证职工队伍的素质,不断提高劳动生产率。•2.严重违反劳动纪律或用人单位的规章制度的。劳动纪律是职工在集体劳动中必须遵守的准则和规范。职工违反劳动纪律或用人单位的规章制度的行为主要包括:严重违反劳动纪律,经常迟到早退、旷工,消极怠工,影响生产、工作秩序;玩忽职守,违反技术操作规程和安全规程,损坏设备、工具,浪费原材料、能源;服务态度很差,经常与顾客吵架或损害消费者利益的。职工有上述行为时,企业应当及时进行教育,或根据《企业职工奖惩条例》给予应有的行政处分。如果经过教育或行政处分以后,职工仍然不改正错误的,企业可以直接解除劳动合同,而不必先办理辞退手续,再办理解除劳动合同的手续。•3.严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的。这主要指:玩忽职守,违章指挥,造成事故,使人民生命、财产遭受损失;滥用职权,违反政策,违反财经纪律,偷税漏税,截留上缴利润损公肥私,使企业在经济上遭受重大损失;贪污、盗窃,使企业遭受重大损失,尚不构成犯罪。职工有上述行为之一的,企业有权直接解除劳动合同,也不必先办理辞退手续,再办理解除劳动合同的手续。•4.被依法追究刑事责任的。劳动者违反国家法律,构成犯罪,依法被迫究刑事责任的,企业有权解除劳动合同。上述四种解除劳动合同的情形属劳动者有过错,劳动者有上述情形之一的,企业有权随时解除劳动合同,不需要提前一个月通知劳动者,也不需要给予劳动者经济补偿。•(二)按照劳动法第26条的规定,劳动者有下列情形之一的,企业也可以解除劳动合同•1.劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的。不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的。按照《国营实行劳动合同制暂行规定》的规定,劳动合同制工人患病或非因工负伤,一般给予3个月到1年的医疗期限。在本单位工作满20年以上的,医疗期可以根据不同病情适当延长,对于医疗期满以后,仍然不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的,企业有权解除劳动合同。•2.劳动者经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。•3.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。根据劳动法的规定,在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行时,当事人双方可以变更劳动合同的某些内容。变更劳动合同,需要双方当事人协商一致才可,如果双方当事人就变更劳动合同不能达成协议,企业有权解除劳动合同。•上述三种解除劳动合同的情形属劳动者无过错,劳动者无过错,企业要求解除劳动合同的,应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人,井根据劳动者在该用人单位的工龄给予劳动者经济补偿。•这里需要特别提出的是,根据劳动法的规定,用人单位解除劳动合同,工会认为不适当的,有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同,工会有权要求重新处理;劳动者申请仲裁或者提起诉讼的,工会应当依法给予支持和帮助。这样做,不仅有利于职工合法权益的保护,也有利于用人单位规范用工。•需要说明的是,将于2008年1月1日实行的《劳动合同法》,第36条、38条、39条、40条、41条、42条、44条,分别从用人单位和劳动者的不同角度,对解除劳动合同作了规定,同时在第50条规定了劳动合同解除后双方的义务。第50条规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办理工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本,至少保存二年备查”。•[案情简介]•上诉人(原审原告):周某。•被上诉人(原审被告):某物资供销公司。•周某原系某厂财务会计。2001年2月,因企业效益不佳,周某与厂方解除劳动关系。同年3月,某物资供销公司因业务需要,招聘其担任该公司财务出纳工作,双方未签订劳动合同。周某在该公司工作至2003年5月,因公司对不在编临时工进行清理,公司通知周某不再被雇佣。同年6月1日起,周某未再上班。此后,双方就工资、福利及养老保险费缴纳问题发生争议。2003年10月18日,周某因双方不能达成一致意见,遂向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求某物资供销公司为其补缴2001年3月至2003年10月的养老保险费;支付2003年6月至同年12月的下岗工资;承担其子幼托费人民币1000元。在仲裁期间,某物资供销公司发现,2001年7月至2003年2月,周某凭《劳动手册》已向社保部门领取了20个月的失业救济金并报销了部分医疗费用,遂据此为由坚决不愿为周某缴纳社会保险费。•[焦点问题1•本案主要涉及以下几个焦点问题:•一、劳动合同的签订;•二、事实劳动关系的认定;•三、未签订劳动合同的职工的福利待遇;•四、已享受失业保险待遇的劳动者,用人单位是否可不为其缴纳社会保险费。•[仲裁裁决]•区劳动争议仲裁委员会认为,劳动者进单位工作后,应主动将劳动手册交给用人单位,用人单位应对此予以督促。周某为领取失业救济金不交劳动手册,造成用人单位未办理录用手续也未缴纳社会保险费,应由周某承担主要责任,其主张的工资及幼托费等诉请不予支持。周某2003年3月停止领取失业救济金后,其与某物资供销公司存在事实劳动关系,双方应补缴此后的社会保险费直至周某离开该公司。•周某不服裁决,诉至法院一审,称其辞职后进人某物资供销公司工作了两年多。劳动合同系单位不肯与其签订,未签劳动合同的责任在单位。其因未签合同无法享受正常的员工待遇才凭劳动手册申领失业救济金。现其愿意退还领取的失业救济金。供销公司未为其缴纳社会保险费违反有关规定,侵害了其权益,应为其补缴社会保险费,并让其享受和其他职工同等的待遇。•供销公司辩称,周某系以下岗职工的身份应聘,双方建立的仅是劳务关系。周某非正式职工不能享受报销医疗费用等相关福利,并提出2001年7月至2003年2月,周某凭《劳动手册》已向社保部门领取了20个月的失业救济金并报销了部分医疗费用,不同意为周某补缴社会保险费及报销医疗费等相关费用。•[一审判决]•一审认为,未签订劳动合同系因周某未交劳动手册,双方未建立规范的劳动合同的主要责任在周某。周某称退还领取的失业救济金后可补缴社会保险费用的主张,因其未提供相应证据,不予采信,遂判决:一、周某与某物资供销公司之间的劳动关系于2003年5