加强风险防范意识

加强风险防范意识规范劳动合同管理---用人单位如何正确适用劳动合同法劳动争议调解仲裁法孟庆强康桥律师事务所联系电话：[phone]EMAIL:[e-mail]劳动法和劳动合同法的关系•劳动法是基本法（母法），劳动合同法是子法。工资法已列入立法规划。•普通法与特别法。特别法有特别规定的，适用特别法；特别法没有规定的，适用普通法。•立法机构均是全国人大常委会。•立法原则：体制性和技术性的可以突破，原则不能突破。劳动合同法的立法宗旨•■《劳动合同法》第1条：为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。•■《劳动法》第1条：为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。•■《合同法》第1条为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。•■“单保”的含义：偏重保护劳动者（向保护劳动者倾斜），即保护劳动者的力度大于保护用人单位的力度。•■“双保”的含义：平等保护劳动者和用人单位，即对劳动者和用人单位给予同等力度的保护。•■偏重保护劳动者的原因：在劳动力市场和劳动关系中劳动者是相对弱者。对比劳动法，劳动合同法有哪些重大突破或新规定•劳动合同法扩大了劳动合同的适用范围•明确劳动关系的建立标志是用工之日•明确了劳动合同的签订时间、形式及不签订的惩罚措施•对试用期的期限和工资标准作了明确具体的规定•在签订无固定期限劳动合同上对用人单位提出更高要求•限制用人单位与劳动者约定违约责任•竞业禁止条款•规范劳务派遣用工•劳动合同的解除（扩大用人单位裁员的范围）•经济补偿金劳动合同法扩大了劳动合同的适用范围•一是规定中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。也就是在适用范围中增加了民办非企业单位等组织及其劳动者。•二是规定事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。•三是规定国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。明确了劳动关系建立的标志•用人单位用工之日即建立劳动关系•旧《劳动法》以劳动合同的订立为标准•用人单位用工应当建立职工名册备查，便于劳动关系的确认。劳动合同订立的时间、形式•劳动合同订立的时间：自用工之日起一个月内•劳动合同订立的形式：必须是书面形式，包括变更劳动合同•非全日制用工可以不签订劳动合同明确了不签订劳动合同的处罚措施•第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。增加了劳动合同的必备条款《劳动合同法》第17条《劳动法》第19条用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码劳动合同期限劳动合同期限工作内容和工作地点工作内容工作时间和休息休假；劳动报酬劳动报酬社会保险劳动保护、劳动条件和职业危害防护劳动保护和劳动条件法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项劳动纪律劳动合同终止的条件违反劳动合同的责任细化了试用期的期限和工资标准劳动合同期限最长试用期三个月以上不满一年一个月一年以上不满三年两个月三年以上;无固定期限六个月试用期工资不低于本单位相同岗位最低档工资或劳动合同约定工资的80%在签订无固定期限劳动合同上对用人单位提出更高要求•明确应该签订无固定期限的三种条件•超过一年不签订劳动合同视为无固定期限劳动合同•明确用人单位应订未订无固定期限劳动合同的法律责任对劳动合同约定的违约金进行了限制•两种情况下可以约定违约金：一是在培训服务期约定中；二是在竞业禁止约定中。•其他情况不能约定由劳动者承担的违约金或违约责任竞业禁止条款的规范•竞业禁止的对象：高级管理人员高级技术人员其他负有保密义务的人员•竞业禁止的范围：商业秘密与知识产权•竞业禁止的补偿：按月给予•期限不得超过两年劳务派遣的规制•一是规范劳务派遣单位的设立•二是对劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同作出特别规定•三是针对存在劳动关系三方主体的特殊情形，除了明确劳务派遣单位承担用人单位义务外，还规定了用工单位的义务•四是明确劳务派遣单位与用工单位之间的关系•五是对被派遣劳动者的权利作了一些特别规定•六是限定劳务派遣岗位的范围•七是规定用工单位与劳务派遣单位承担连带责任劳动合同的解除•补充规定了劳动者可以立即解除劳动合同的情况•细化了劳动者可以随时解除劳动合同的情况•补充规定了用人单位可以随时通知解除劳动合同的情况•增加了用人单位提前三十日以书面形式通知解除劳动合同的替代方式劳动合同的解除劳动合同的解除依法解除劳动合同双方协商一致解除劳动合同36条:用人单位动议解除用人单位支付经济补偿金36条:劳动者动议解除用人单位不支付经济补偿金单方解除劳动合同劳动者单方解除37条:预先通知解除238条:随时解除6用人单位支付经济补偿金38条:立即解除2用人单位单方解除40条:30日通知解除341条:经济性裁员439条:劳动者有过失6不支付补偿金违法解除劳动合同劳动者违法解除劳动合同未预先通知解除造成损失的承担赔偿责任违反服务期约定承担赔偿责任和违约责任用人单位违法解除劳动合同未与劳动者协商一致解除继续履行；劳动者不同意继续履行或事实上无法继续履行的，用人单位支付赔偿金（2倍的经济补偿金）后劳动合同解除未出现可以解除情形或未按程序解除法律规定不得解除劳动合同的6种情形放宽了用人单位裁减人员的条件劳动法劳动合同法濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，才可以裁减人员（1）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（2）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的；（3）濒临破产或经营严重困难简化了裁减人员的程序•《劳动法》规定:用人单位裁减人员的，都应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，并向劳动行政部门报告。•《劳动合同法》：用人单位需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，才应当按照以上规定的程序执行；裁减人员不足二十人且占企业职工总数不足百分之十的，无须按照以上规定的程序执行。经济补偿金支付规定的变化经济补偿条件或标准劳动法等规定劳动合同法双方协议解除支付补偿金劳动者提出动议协商一致解除不补偿用人单位单方解除支付补偿金补偿劳动者单方解除不支付补偿金不补偿终止不支付补偿金劳动者本人被动终止的补偿※补偿标准按本单位工作年限，每满1年支付1个月工资。按本单位工作年限，每满1年支付1个月工资，不足6个月的支付半个月的工资；高薪者按本地区上年度职工月平均工资3倍的数额支付，补偿年限不超过12年。结论：劳动者非因自身原因被动解除或终止劳动合同的，用人单位要支付经济补偿金。劳动合同终止时的经济补偿金时间依据对象标准备注1986年国发[1986]77号、国务院令第87号国营企业职工、全民所有制企业农民合同制工人每年1个月，不足1年算1年，最多不超过12个月生活补助费与以后的经济补偿金属同一概念1995年劳部发[1995]309号“劳动合同即行终止，用人单位可以不支付经济补偿金”，同时又规定“国家另有规定的，可以从其规定”仍然执行国发[1986]77号、国务院令第87号1995年鲁政发[1995]57号所有企业扩大了适用范围2002年鲁劳社[2002]44号所有企业“02年1月26日鲁政发[1995]57号废止前招用的劳动者，劳动合同期满终止时，用人单位应《办法》中有关终止劳动合同计发经济补偿金的规定，发给劳动者至《办法》停止执行前的经济补偿金，最多不超过12个月。”2002年1月1日山东省劳动合同条例企业、民办非企业单位、个体经济组织没有明确。具体执行出现了混乱。济南、烟台等是执行44号文;潍坊等是劳动者不同意续签时不支付;青岛、威海等市是只按77号发生活补助费，其它情况劳动合同终止时不支付经济补偿金。劳动争议调解仲裁法的立法背景•旧的处理机制已经不适应社会发展的需要•劳动合同法生效后，大量劳动争议案件的出现，需要建立多种解决机制。新法主要内容变化•明确了劳动争议的范围•改革完善了劳动争议处理体制•时效和期间规定•举证责任•部分裁决和先予执行•一裁终局•依据调解协议申请支付令•不再交纳仲裁费用劳动争议的范围•因确认劳动关系发生的争议；•因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；•因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；•因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；•因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；•法律、法规规定的其他劳动争议改革完善了劳动争议处理体制•《劳动法》确立的现行劳动争议处理体制是“协商、调解、一裁两审”。•《劳动争议调解仲裁法》协商—调解—仲裁—小额案件和劳动标准案件一裁终局，其他案件提起诉讼的基本程序处理。时效和期间劳动法劳动争议调解仲裁法时效六十日无中止、中断规定一年规定时效的中止、中断期间七日内受理六十日内作出裁决最长九十七日五日内受理四十五日内作出裁决最长六十五日劳动者的举证•根据2005年5月25日劳动部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条规定，认定劳动关系可以参照下列凭证：•（1）工资支付凭证或记录（工资发放花名册）缴纳各项社会保险费的记录;•（2）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证、等能够证明身份的证件;•（3）劳动者填写的用人单位招工招聘的“登记表”、“报名表”等招用记录;•（4)考勤记录;•（5）其他劳动者的证言等。用人单位的举证责任•最高人民法院法释（2001）14号、《民事诉讼证据的若干规定》：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。•《劳动争议调解仲裁法》与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。先予执行条件•（1）当事人之间权利义务关系明确；•（2）不先予执行将严重影响申请人的生活。劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。一裁终局的规定•两种情况适用一裁终局：（1）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者法定赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（2）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。•对该两种争议，劳动者不服可以提起诉讼。可依据调解协议书向法院申请支付令的情况因支付：1、拖欠劳动报酬2、工伤医疗费3、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的用人单位面临的风险及防范用人单位规章制度方面的风险规章制度无效的风险必须符合三个条件,规章制度方可用作管理的依据:1、不违反法律法规；2、通过民主程序制定；3、公示或告知劳动者公示的方式：张榜公布、作为合同附件或发放员工手册制定修改劳动规章的必要程序•▲职工参与•●应当经职代会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。（第4条第2款）•●在规定制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。（第4条第3款）•▲公示或告知劳动者（第4条第4款）•▲问题要点•●平等协商是否属于共决•●规章制度制定中平等协商与集体合同订立中的平等协商招工录用过程中的风险及应对•劳动合同无效的风险：1、用人单位的如实告知义务；2、劳动者的如实告知义务（需经用人单位询问）以上两种情况均可构成欺诈，导致合同无效。•招用与其他用人单位还有劳动关系的劳动者，产生的