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王某入职甲公司多年，任技术部经理，双方于2012年12月6日签订了无固定期限劳动合同，合同约定王某应当遵守双方因本劳动合同而签署的《保密与竞业禁止协议书》中有关保守甲公司商业秘密和遵守竞业禁止的约定，否则必须承担由此给甲公司造成的经济损失。同日双方签订《保密及竞业禁止协议书》，约定在王某离职后的2年内，在双方均书面确认同意由王某承担竞业禁止义务后，甲公司须另外支付给王某一定的补偿金，同时王某承诺，在此期间内，非经甲公司事先书面同意，不得在与甲公司生产、经营同类产品或者提供同类服务其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、员工、代理人、顾问等；不得抢夺甲公司客户，或者引诱甲公司其他员工离职，损害甲公司合法权益；也不得自营与甲公司相同或具有竞争关系的产品或者服务。2013年2月28日，王某向甲公司提出辞职，并于2013年3月31日离职。在王某离职前，甲公司向王某发出《关于履行竞业禁止义务的通知》，载明公司会在每月最后一个工作日以13000元为标准向王某转帐支付竞业禁止补偿金，以履行竞业禁止义务，并要求王某承担相应的义务。王某书面《复函》甲公司，表示上述通知无法律依据及合同依据，双方签署的《保密及禁止协议》中约定必须经双方书面确认同意由其承担竞业禁止义务后，其才须承担协议约定的竞业禁止义务，现双方未达成任何协议，甲公司仅以通知方式要求其履行竞业禁止义务，其不同意。甲公司主张在王某离职后，双方曾就竞业限制一事签订过书面确认，但因工作人员的失误，目前无法找到该书面确认书，就此甲公司未提交证据予以证明。王某申请劳动仲裁，请求裁决其无须向甲公司承担解除劳动关系后的竞业禁止义务。最后，仲裁委支持了王某的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。第七条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务。或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。第八条当事人在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。第九条在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。第十条劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。本案中存在的问题1、什么是竞业限制？竞业限制争议是否属于劳动争议的处理范畴？竞业限制是用人单位对负有保守用人单位商业秘密的劳动者，在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定的竞业限制条款，即：劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。限制时间由当事人事先约定，但不得超过二年。若用人单位与劳动者约定了劳动者离职后的竞业限制条款的，在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内必须按月给予劳动者经济补偿，此系法律的强制性规定而非任意性规定。竞业限制条款在劳动合同中为延迟生效条款，也就是劳动合同的其他条款法律约束力终结后，该条款开始生效。就本案来说，除劳动合同约定外，双方还签订了《保密与竞业禁止协议书》，该协议的产生也是基于双方当事人劳动关系建立这一前提，且要求劳动者和用人单位在劳动合同解除或终止后履行相关义务，属于后合同义务。故劳动者和用人单位因履行竞业禁止协议发生争议，属于劳动争议的处理范畴。2、竞业限制条款的有效性以及适用劳动合同法对劳动合同终止或解除后劳动合同的竞业限制义务进行了规定，该义务属于约定义务，由当事人自由协商确定。离职员工竞业限制义务的存在，需要以合法有效的竞业限制协议为前提。因此，审查竞业限制协议的效力问题成为审理该类型案件之首要问题。根据劳动合同法第二十六条规定：下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。劳动合同法第二十三条、第二十四条则对竞业限制协议的适用条件进行了规定，归纳起来包括：（1）劳动者负有保密义务；（2）在竞业限制期限内由用人单位按月支付经济补偿；（3）竞业限制范围、地域不得违反法律、法规的规定；（4）期限不得超过二年。本案中，王某为技术部经理，属于用人单位中负有保密义务的人员，其认为甲公司要求其承担竞业禁止义务的前提必须是在双方均书面同意由其承担竞业禁止义务后，其才须承担竞业禁止义务，但在王某离职后，双方并未签署任何的书面确认，故主张其不应承担竞业禁止义务。可见本案的焦点在双方于2012年12月6日所签订的《保密及竞业禁止协议书》能否作为甲公司要求王某履行竞业禁止义务的依据。首先，双方均确认在2012年12月6日签署无固定期限《劳动合同》时一并签署上述《保密及竞业禁止协议书》，可见该协议书为双方合意而签；其次，双方所签订的《保密及竞业禁止协议书》系由甲公司提供给王某的格式文本，该《协议书》约定：在王某离职后的2年内，在双方均书面确认同意由王某承担竞业禁止义务后，甲公司须另外支付给王某一定的补偿金，同时给王某承诺，在此期间内，非经甲公司事先书面同意，不得在与甲公司生产、经营同类产品或者提供同类服务其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，……该条款的表述按通常理解应为在王某离职后2年内，经双方书面确认同意由王某承担竞业禁止义务并由甲公司向王某支付补偿后，王某才承诺在此期间履行竞业禁止的义务。现双方对对该格式条款产生歧义，根据《合同法》的规定，亦应作出不利于提供格式条款一方的解释。同时甲公司在庭审过程中主张在王某办理离职手续过程中，双方已签订书面的确认书，但由于该确认书目前遗失而无法提供。该书面确认书属于王某应否履行竞业禁止义务的重要凭证，甲公司主张双方已签书面确认书却无法提供，应承担因疏忽大意所导致的相应责任；再次，《保密及竞业禁止协议书》中只是列明在王某离职后的2年内，在双方均书面确认同意由王某承担竞业禁止义务后，甲公司须另外支付给王某一定的补偿金，亦未对支付给王某的竞业限制经济补偿数额作出明确约定。综上，在双方未进行书面确认的前提下，甲公司要求王某承担竞业禁止义务缺乏充分的事实及法律依据。一、如何对竞业限制进行有效约定竞业限制的目的是为了保护用人单位的商业秘密和技术秘密，但不能无限扩大竞业限制的主体范围，竞业限制适用于负有保密义务的劳动者，即已经知悉商业秘密并可能利用商业秘密惠及竞争者而危害雇主利益的劳动者。形式要件：竞业限制中劳动者离职后的保密义务必须基于双方合同约定而存在，若双方没有对劳动者离职后的保密义务进行约定，则劳动者并非劳动合同法第二十三条第二款规定的负有保密义务的劳动者，其无须受竞业限制协议的约束。保密协议应当明确秘密的内容、范围、保守秘密的期限和措施。实体要件：用人单位与一般员工签订的竞业限制协议无效。用人单位在与劳动者签订竞业禁止协议时，劳动者要确实知悉特定的商业秘密或技术秘密，并在竞业禁止协议中明确标明范围，而不是泛泛的约定劳动者在离职之后一概不得从事同种行业。如果劳动者没有掌握真正的商业秘密和技术秘密，而仅拥有一般的商业信息、知识技能和经验，保密义务就无从谈起。合理的竞业限制协议需要严格限定主体条件，而不能将主体范围任意扩大至一般员工。建立在一般秘密信息基础上的竞业禁止协议无效。一般而言，法律认定为商业秘密的信息，应当具有秘密性、可实施性、价值性。用人单位不应当以“鸡毛蒜皮”性质的商业信息来限制劳动者就业自由。经济补偿金约定：按照法律规范的强制性程度不同，法律规范可以分为强制性规范和任意性规范。虽然劳动合同法也强调当事人的意思自治，但由于劳动者和用人单位地位不对等，劳动者通常处于弱势地位，与用人单位的议价能力较低，因此劳动合同法多数属于强制性规范，是国家对用人单位设定的义务，用人单位必须严格遵守，不能降低标准，只能在法律规定最低标准之上给予劳动者更好的待遇。根据劳动合同法第二十三条第二款，是否约定竞业限制条款，由当事人自由选择，由于竞业限制约定限制了劳动者的就业选择权，使劳动者在离职后一定时间内难以获得正常的收入来源。若用人单位在劳动者离职后没有按月支付经济补偿，则劳动者的生活难以维计，这背离了竞业限制经济补偿的立法意图，不利于保障劳动者的生存权，由此看来劳动合同法对于竞业限制经济补偿金的支付时间规定属于强制性规范，当事人不得另行约定。实践中，存在以下情形：1、工资中包含竞业限制补偿金。工资与竞业限制补偿金在性质、计量方式等方面存在明显区别。工资是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。用人单位应当在劳动关系存续期间，按照工资支付周期向劳动者发放工资。竞业限制补偿金是指用人单位为了保护其商业秘密的需要，在限制劳动者就业选择权时，为保证劳动者正常的生存和生活，而向劳动者支付的补偿金，目的在于保证不能从事原来已经形成技术或经验优势行业或职业的劳动者正常的生存和生活。因此，法律规定用人单位应当在劳动者离职后按月发放竞业限制补偿金。不少用人单位从有利于自身利益考虑，在工资本身不包括补偿金的情况下，与劳动者约定工资中包含竞业限制补偿金，从而规避法定义务，这种约定损害了劳动者的利益，违反法律强制性规定的约定，应属无效。2、未约定竞业限制补偿金。有些用人单位具有保护其商业秘密和技术秘密的强烈需要，由于疏忽或对法律知识的缺乏，在协议中未约定用人单位须的支付经济补偿，但其目的并非损害劳动者的利益，在此情况下，竞业限制协议是否有效？根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，此解释采取有效说，并明确了经济补偿的计算标准。二、竞业限制争议的举证责任对于劳动者离职后是否遵循了竞业限制的事实，劳动者与用人单位双方均存在一定的举证困难。由于竞业限制等原因，劳动者在与原用人单位解除劳动关系后，可能在一定时间内并无固定工作或者频繁更换工作，通常劳动者无法准确收集齐全其离职后的就业信息。因此，由劳动者举证其在一定期间内完全遵守了竞业限制条款所约定的内容存在一定困难。当然，原用人单位在劳动者解除劳动关系后，亦很难收集劳动者之后的准确就职信息。但是竞业禁止是用人单位保护商业秘密的手段之一，法律因此而规定用人单位可以与劳动者约定竞业限制条款。是否约定竞业限制条款，并非强制性规定