职务侵占罪与挪用资金罪

职务侵占罪与挪用资金罪单位：北京市天岳律师事务所作者：聂成涛刑法学硕士梁化情法学学士时间：2011年6月15日案例一一公司业务员利用给客户送货、收款的职务便利，采取收货款不上缴、退货不交回公司等手段，侵占公司价值9万余元的手机。法院经审理，一审以职务侵占罪判处该业务员有期徒刑4年零6个月。家住某市南开区的姜某今年27岁。2005年11月至2006年10月间，姜某担任该市某工贸公司销售部业务员，利用负责给客户送货、收款的职务便利，采取收货款不上缴、退货不交回公司、谎称给客户送货等手段，从公司提出各种型号的手机99部，价值9.1万余元，占为己有。被害单位报案后，警方经侦查，于09年4月将姜某抓获。经查，姜某曾有犯罪前科。被告人姜某利用职务便利，将本单位数额较大的财物非法占为己有，其行为构成职务侵占罪。鉴于姜某此次犯罪系刑满释放后5年内再犯应处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应酌情从重处罚。据此，法院作出如上判决。案例二刘某原系安阳市某有限责任公司的业务员。从2004年1月至2005年11月，采用以客户的名义书写假收条的手段冲账，将收回的73399.17元的货款装入自己的钱包，把该笔款项据为己有。安阳市文峰区法院经审理后认为，被告人刘某利用职务之便，侵吞单位财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。刘某原系安阳市某有限责任公司的业务员。从2004年1月至2005年11月，采用以客户的名义书写假收条的手段冲账，将收回的73399.17元的货款装入自己的钱包，把该笔款项据为己有。安阳市文峰区法院经审理后认为，被告人刘某利用职务之便，侵吞单位财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法判处其有期徒刑三年零六个月，非法所得73399.17元予以追缴。案例三业务员利用工作便利，侵吞公司货款被判刑。2010年4月26日，经漳州芗城检察院提起公诉，王某犯职务侵占罪，被芗城法院判处有期徒刑五年三个月，并处没收财产人民币20000元。王某，男，25岁，漳浦县沙西镇人。2008年12月至2009年3月间，王某在担任漳州某企业公司奶粉部业务员期间，利用负责该公司在龙海、长泰区域奶粉业务的职务便利，在经手销售的14家公司客户中，采用将收取的货款不上缴公司或向公司提交冒充客户签名的送货单等手段，大肆侵吞公司货款，共计人民币112128.32元。案发后，王某不辞而别，公司发现后立即报警。2009年6月4日，潜逃到厦门的王某被公安机关抓获。由于钱款已被王某全部挥霍掉，至目前无法退赔。法院只好用责令的方式，要求王某退还112128.32元。(一)职务侵占罪概念职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。《刑法》第二百七十一条第一款：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。1、客体要件2、客观要件3、主体要件4、主观要件(二)犯罪构成本罪的犯罪客体，是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称“公司”，是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织；“其他单位”，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产。所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财（包括人民币、外币、有价证券等），而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。1、客体要件2、客观要件本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。具体而言，包括以下三个方面：（1）必须是利用自己职务上的便利（2）必须有将本单位财物非法占为己有的行为（3）必须达到数额较大的程度（1）必须是利用自己职务上的便利所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条件。具体包括以下情形：（1）利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力；（2）依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员与职务、岗位有关的权限；（3）依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对自己有所求人员的权限，如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力；出纳利用经手、管理钱财的权利；一般职工利用单位暂时将财物等交给自己使用、保管的权利等。至于不是利用职务上的便利，而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混入现场、易接近目标等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。（2）必须有将本单位财物非法占为己有的行为本单位财物，是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财产权和债权。其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。所谓非法占为己有，是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有，既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为，如将自己所占有的单位房屋、设备等财产等谎称为自有，标价出售；将所住的单位房屋，过户登记为己有；或者隐匿保管之物，谎称已被盗窃、遗失、损坏等等，又包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有，只要本质上出于非法占有的目的，并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示，达到了数额较大的标准，即可构成本罪。非法占为己有的手段侵占：将交付管理、经手、使用的财物据为己有。行为人利用职务上的便利，将自己管理、经手、使用的本企业财物直接据为已有。这种犯罪方式，行为人一般基于一定的合法事由在一定的时间内对本单位的财物具有事实上的控制权、支配权，主要发生在业务主管、经理、厂长身上。如董某职务侵占一案，董某作为某五金公司业务经理，利用受委托管理本公司业务和财物的便利，于2009年5月3日收取公司客户货款人民币37592元后截留19002元占为己有，同月4日，又以购买原材料为名，持公司及法定代表人存折到银行提取人民币11万元以自己名义存入银行占为己有。骗取：虚构事实，隐瞒真相，骗取本企业财物。犯罪人利用职务上的便利，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，非法占有本企业的财物。例如收发人员利用职务上的便利，与供货单位职员互相勾结，虚记收到货物，使单位的货款虚增；购销人员伪造涂改单据、出差人员虚报差旅费等。盗窃：本企业人员互相勾结，监守自盗。仓管员、搬运工、修理工等一些具有管理、保管、经手本企业财物的人员利用职务上的便利，采用秘密窃取的方式，监守自盗。但因一些企业设有保安员，出入均要登记，这些人作案时为将财物顺利运出企业，有时便与保安员互相勾结。如何朝建职务侵占一案，何朝建在某鞋厂负责搬运工作，与该厂搬运工韩本运共谋盗窃该厂增白剂，于2009年3月串同该厂保安员常战洪作案，趁常值班之机，韩从该厂仓库盗窃价值人民币54957元的增白剂50公斤，由何朝建在该厂后门接应运出。其他方式：如携货款逃跑等。农民工携货款逃跑被判职务侵占罪：洛阳一农民工为解老板之气，拿着2万余元货款一走了之，被以职务侵占罪判处有期徒刑一年零六个月，这是今天河南省洛阳市西工区人民法院审理的首例农民工犯职务侵占罪案。（3）必须达到数额较大的程度如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为，但没有达到数额较大的标准，则也不能构成本罪。至于数额较大的起点数额，参照最高人民法院《关于办理违反公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，是指侵占公司、企业等单位财物5000元至2万元以上的，侵占公司、企业财物五千元至二万元以上的，属于“数额较大”；侵占公司、企业财物十万元以上的，属于“数额巨大”。这里需要说明的是，并不是说侵占5000元以下的公司财物就不算违法，只是不构成刑法上的职务侵占罪，但同样应当受到《中华人民共和国治安管理处罚法》的惩处，以及公司提起的民事诉讼索赔。立案标准2010年5月7日颁布的《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第八十四条[职务侵占案(刑法第二百七十一条第一款)]公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在五千元至一万元以上的，应予立案追诉。3、主体公司、企业或者其他单位的人员本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。具体是指三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权，当然可以成为本罪的主体。二是上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份，他们或有特定的职权，或因从事一定的工作，可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为本罪的主体，三是上述公司以外企业或者其他单位的人员，是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。国家工作人员《刑法》第二百七十一条第二款：国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条（贪污罪）、第三百八十三条（贪污罪量刑）的规定定罪处罚。4、主观要件本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、使用、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。(三)共同犯罪认定1、和一般人员共同犯罪2000年6月27日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第2条规定：行为人与公司，企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。2、与国家工作人员共同犯罪前引司法解释第3条规定：公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。(四)处罚根据刑法第271条第1款之规定，犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。案例四一公司业务员用收取货款不上交的方法，一个月内挥霍货款３．６万元。日前，柳州市城中区法院以挪用资金罪，一审判处被告人饶英龙有期徒刑３年６个月。饶英龙今年２５岁，家住柳州市北雀路。２００３年８月至１１月间，饶被柳州市某商贸有限公司聘为业务员，负责对外销售公司经营的手机。当年９月２５日，饶英龙以公司名义，从Ａ客户公司结走手机款２４６０元，用于吃喝等挥霍掉；同年１０月６日，饶以公司名义，又从Ｂ客户公司结走手机款３６８０元，该款同样被挥霍掉。不仅如此，饶英龙还开始打“东家”的主意。同年１０月２日、１４日、１７日、２１日和３０日，饶先后从商贸有限公司提走４０台手机，并平本销售，所得货款全部挥霍一空。经评估，４０台手机总价值２．９万余元。挪用资金罪刑法第二百七十二条：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。立案追诉