附第二章 外商投资企业法

附第二章外商投资企业法概论一、外商投资企业的概念和种类外商投资企业是指外国投资者经中国政府批准，在中国境内直接投资举办的企业。其特征：1、外商直接投资举办的企业。2、是吸引外国私人投资举办的企业。3、是依照中国法律法规，在中国境内设立，经中国政府批准。种类：中外合资经营企业；中外合作经营企业；外商独资经营企业；二、外商投资企业法及其调整对象外商投资企业法是调整外商投资企业在组建、组织管理和生产经营活动过程中，所发生的经济关系的法律规范的总称。主要调整以下范围内的经济关系：1、调整国家机关对外商投资企业的经济管理关系。2、调整外商投资企业与国内外其他企业、事业单位之间或与其他社会组织之间，所发生的经济协作关系。3、调整外商投资企业投资者之间的经济关系。4、调整外商投资企业内部的关系。外商投资企业法1979年7月1日公布实施《中外合资经营企业法》，2001年3月15日通过《中外合资经营企业法》（修正），并发布实施中外合资经营企业法实施条例。1988年通过《中外合作经营企业法》，2000年10月31日通过《中外合作经营企业法》（修正）。1983年颁布《外资企业法》，2000年10月31日通过《外资企业法》（修正）。并发布《外资企业法实施细则》《公司法》第二百一十八条外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。三、外商投资企业法的基本原则外商投资企业法的制定和实施体现了以下基本原则：1、尊重国家主权和经济利益原则2、平等互利原则3、参照国际惯例原则四、外商投资企业的法律地位法律地位外商投资企业经过中国政府批准，登记后即取得中国法人资格，受中国法律的保护和管辖。例题11．中国某企业与美国某企业在深圳设立一合资企业，双方签订合资企业合同。合同约定，合同受成立合资企业时中国法律的管辖，适用成立合资企业时的中国法律，今后如遇中国法律修改、变动事宜，合同仍适用成立合资企业时的中国法律。这一约定（）。A．违背中国法律，无效B．不违背中国法律，有效C．如经审批机关批准则有效D．如中国与美国政府间订有司法协定则有效，否则无效第一节中外合资经营企业法一、中外合资经营企业概念、特点中外合资经营企业是指外国公司、企业和其它经济组织或个人，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中国境内设立，同中国的公司、企业或其它经济组织共同举办的合营企业。中外合资经营企业的特征1、合营的主体具有不同的国籍。2、合营企业所在地在中国境内，并具有中国法人资格。3、合营各方共同投资、共同经营、共负盈亏。4、合营企业的组织形式为有限责任公司。二、合营企业的设立（一）、设立合营企业的条件设立合营企业，应当能够促进中国经济的发展和科学技术水平的提高，有利于社会主义现代化建设。有下列情况之一的，不予批准：（1）有损中国主权的；（2）违反中国法律的；（3）不符合中国国民经济发展要求的；（4）造成环境污染的；（5）签订的协议、合同、章程显属不公平，损害合营一方权益的。（二）、设立程序1、申请：中外合营者共同向审批机关报送文件（1）申请书（2）共同编制的可行性研究报告（3）合营协议、合同、章程（4）各方委派的董事长、副董事长、董事长人选名单（5）其他文件2、审批：商务部，3个月内决定批准或不批准。3、登记成立：收到批准证书1个月内办理。合营企业的各项保险应向中国境内的保险公司投保。（三）审批机关（1）在中国境内设立合营企业，必须经中华人民共和国商务部（对外贸易经济合作部）审查批准。批准后，由对商务部发给批准证书。（2）凡具备下列条件的，国务院授权省、自治区、直辖市人民政府或者国务院有关部门审批：投资总额在国务院规定的投资审批权限以内，中国合营者的资金来源已经落实的；不需要国家增拨原材料，不影响燃料、动力、交通运输、外贸出口配额等方面的全国平衡的。依照前款批准设立的合营企业，应当报商务部备案。三、中外合资企业的资本制度1、注册资本合营企业的注册资本，是指为设立合营企业在登记管理机构登记的资本总额，应为合营各方认缴的出资额之和。合营企业的注册资本一般应当以人民币表示，也可以用合营各方约定的外币表示。在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%。合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。合营企业在合营期内不得减少其注册资本。因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少的，须经审批机构批准。合营企业注册资本的增加、减少，应当由董事会会议通过，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。2、投资总额合营企业的投资总额（含企业借款），是指按照合营企业合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。包括两部分：出资额+借款合营企业注册资本与投资总额的比例1、投资总额在300万美元以下（含300万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的7／10。2、投资总额在300万美元以上至1000万美元（含1000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的1／2。其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元。3、投资总额在1000万美元以上至3000万美元（含3000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的2／5，其中投资总额在1250万美元以下的，注册资本不得低于500万美元。4、投资总额在3000万美元以上的，其注册资本至少应占投资总额的1／3，其中投资总额在3600万美元以下的，注册资本不得低于1200万美元。3、注册资本中出资额的转让（1）合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。（2）合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。（3）合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效。四、出资方式与出资期限（一）出资方式1、现金：中方,外币或人民币；外方,外币。2、实物：外方以实物出资应符合一定的条件.应经报审批机构批准。中外合营者用作投资的机器设备和其他物料，必须为自己所有、且未设立任何担保物权，并应当出具其拥有所有权和处置权的有效证明。任何一方不得以他人的财产、以合营企业的名义取得的贷款、租赁的财产作为出资，也不得以该企业或投资他方的财产权益为自己的出资作担保。3、工业产权、专有技术：外方应报审批机构批准。4、土地使用权：合同期限内，作为投资的场地使用费不得调整。如果场地使用权未作为中国合营者投资的一部分，合营企业应向中国政府缴纳使用费。（二）出资期限1、对新成立的企业，应在合同中规定出资期限在合同中规定一次缴清出资的，合营各方应从营业执照签发之日起6个月内交清。合营合同中规定分期缴付出资的，合营各方第一期出资，不得低于各自认缴出资额的15%，并且应在营业执照签发之日起3个月内交清出资。(1)合营各方未能按规定的期限缴付出资的，则视为合营企业自动解散，合营企业批准证书自动失效。（2）合营各方缴付第一期出资后，超过合营合同规定的其他任何一期出资期限三个月，仍未出资或者出资不足时，工商行政管理机关应当会同原审批机关发出通知，要求合营各方在一个月内缴清出资。未按照规定的通知期限缴清出资的，原审批机关有权撤销对该合营企业的批准证书。（3）合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清其出资的，即构成违约。守约方应当催告违约方在一个月内缴付或者缴清出资。逾期仍未缴付或者缴清的，视同违约方放弃在合营合同中的一切权利，自动退出合营企业。守约方应当在逾期后一个月内，向原审批机关申请批准解散合营企业或者申请批准另找合营者承担违约方在合营合同中的权利和义务。守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付或者缴清出资造成的经济损失。守约方未按照规定向原审批机关申请批准解散合营企业或者申请批准另找合营者的，审批机关有权撤销对该合营企业的批准证书。例题中外合资经营企业的外方合营者未按照合同的规定如期缴付其出资,经中方合营者催告1个月后仍未缴付的,可能引起的法律后果有()。A．视同外方合营者自动退出中外合资经营企业B．中方合营者向原审批机关申请批准解散中外合资经营企业C．中方合营者向原审批机关申请批准另找外方合营者D．外方合营者赔偿中方合营者因其未缴付出资造成的损失案例某中外合资企业合同约定：企业注册资本为1000万美元，投资总额为4000万美元，其外国合营者的出资为100万美元。合营双方的出资在公司领取营业执照后7个月内一次缴清，合营企业的利润在缴纳国家税金后按合同约定的比例进行分配。指出这一合同中存在的问题。2、对收购国内企业资产或股权而设立的外商投资企业的出资规定对通过收购国内企业资产或股权设立的外商投资企业的外国投资者，应自外商投资企业营业执照签发之日起3个月内支付全部购买金。中外合资经营企业的投资者均须按合同规定的比例和期限同步骤缴付认缴的出资额。因特殊情况不能同步骤缴付的，应报原审批机关批准，并按实际缴付的出资额比例分配收益。对中外合资经营企业中控股（包括相对控股）的投资者，在其认缴的出资额全部付清前，不能取得企业决策权。中外合作企业和外资企业的出资期限比照上述规定执行。例题国内企业甲由外国投资者乙收购51％的股权于1999年10月8日依法变更为中外合资经营企业丙。经审批机关批准后，乙于2000年1月15日支付了购买股权总金额50％的款项，于2000年3月20日支付了购买股权总金额20％的款项，于2000年10月5日支付了剩余的购买股权款项。根据中外合资经营企业法律制度的规定，乙取得丙控股权的时间是（）。A．1999年10月8日B．2000年1月15日C．2000年3月20日D．2000年10月5日五、中外合资经营企业的组织机构（一）董事会合营企业实行的是董事会领导下的总经理负责制。1、董事会：是最高权力机构，其成员不得低于3人。2、董事：名额由合营各方参照出资比例协商确定，成员由各方委派。董事的任期为4年，可以连任。3、董事会负责人：董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生,中方担任董事长的，他方担任副董事长。董事长是公司的法人代表。4、董事会会议：由董事长召集和主持，董事长不能履行职责时，应授权副董事长或董事召集。会议应定期召开，至少每年一次。在特殊情况下，经2/3以上董事提议，可召开临时会议。会议应有2/3以上董事出席方能举行。5、决议：须半数通过。特殊事项须一致通过。（一）董事会下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：（一）合营企业章程的修改；（二）合营企业的中止、解散；（三）合营企业注册资本的增加、减少（四）合营企业的合并、分立。其他事项，可以根据合营企业章程载明的议事规则作出决议。（二）经营管理机构合营企业设经营管理机构，负责企业的日常经营管理工作。经营管理机构设总经理1人，副总经理若干人。总经理执行董事会会议的各项决议，组织领导合营企业的日常经营管理工作。在董事会授权范围内，总经理对外代表合营企业，对内任免下属人员，行使董事会授予的其他职权。总经理、副总经理由合营企业董事会聘请，可以由中国公民担任，也可以由外国公民担任。总经理或者副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或者副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。（三）工会合营企业工会的权利主要包括：（1）合营企业工会是职工利益的代表，有权代表职工同合营企业签订劳动合同，并监督合同的执行。（2）合营企业董事会会议讨论合营企业的发展规划、生产经营活动等重大事项时，工会的代表有权列席会议，反映职工的意见和要求。（3）董事会会议研究决定有关职工奖惩、工资制度、生活福利、劳动保护和保险等问题时，工会的代表有权列席会议，董事会应当听取工会的意见，取得工会的合作。（4）根据我国《中外合资经营企业劳动管理规定》，合营企业解雇职工时，要征求工会的意见，工会认为不合理的，有权提出异议，并派代表同总经理协商，协商不成的，工会有权向当地政府劳动管理部门请求仲裁，如不服仲裁裁决还可以向人民法院起诉。六、合营企业的期限、解散与清算1、期限