瞿同祖中国法律与中国社会

21世纪法学系列教材瞿同祖：中国法律与中国社会一、生平瞿同祖（1910-2008），出生于湖南省长沙市。1936年毕业于燕京大学，获硕士学位。曾任云南大学历史系教授。1945年赴美国，任美国哥伦比亚大学、哈佛大学研究员。后去加拿大，任不列颠哥伦比亚大学教授。1965年回国，中国社会科学院近代史研究所研究员，中国法律史学会学术顾问。他的主要著作有：《中国封建社会》、《清代地方政府》、《汉代社会》、《中国法律与中国社会》等。21世纪法学系列教材所谓对其本国已往历史略有所知者，尤必附随一种对其本国已往历史之温情与敬意。否则只算知道了一些外国史，不得云对本国史有认识。——钱穆《国史大纲》21世纪法学系列教材二、中国法律与中国社会的结构第一章家族第二章婚姻第三、四章阶级第五章巫术与宗教第六章儒家思想与法家思想21世纪法学系列教材三、瞿同祖的基本思想1.法律与社会的关系。瞿认为:“法律是社会产物，是社会制度之一，是社会规范之一。它与社会风俗习惯有密切的关系，它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念，它反映某一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的关系极其密切”。正是将法律植根于衍生其的深厚的社会土壤中，瞿老分析了中国古代法律的基本精神及其主要特征。2.中国古代法律的主要特征。表现在两个方面：一为家族主义；一为阶级，简言之即为忠孝二字。二者是儒家意识形态的核心，中国社会的基础，也是中国法律所着重维护的社会制度和社会秩序。21世纪法学系列教材3.把意识形态纳入研究范围。瞿认为，研究任何社会制度或任何法律，都不可忽略其结构背后的概念，否则是无法了解那制度或法律的，至多只是知其然而不知其所有然。从这些概念中，我们才能明白法律的精神，体会为什么有这样的法律。（如儒家与法家的思想，为什么儒家思想支配的中国的法律?)4.仅仅研究条文是不够的，还应注意法律的实效问题。瞿认为，条文的规定是一回事，法律的实施又是一回事。社会现实与法律条文之间，往往存在着一定的差距。21世纪法学系列教材四、中国法律与中国社会的内容（一)家族1.父权“一般的情形，家为家，族为族。前者为一经济单位，为一共同生活团体。后者则为家的综合体，为一血缘单位”。中国的家族是父系的，也称为本宗。母亲方面的亲属是被忽略的，只能称为外亲。以此为基础，才衍生了中国古代社会的家族。由此，对于家族的统治是父权家长制的。父权的绝对性体现在两个方面：经济权、法律权。21世纪法学系列教材（1）经济权。“父母在不有私财”，禁止子孙私有财产在礼法上可以说是一贯的要求。历代法律对于同居卑幼不得家长的许可而私自擅用家财，皆有刑事处分。如唐、宋、明、清律中皆设专条规定对擅用家财的卑幼依所动用的价值而处以轻重不同的笞杖刑。（2）法律权。父权的法律权主要体现在直接的惩戒权及送惩权上。法律是支持父权的惩戒权的。甚至于只要是存在子孙违反教令等行为的，父母将子孙杀死，亦可免罪。法律还给予父母以送惩权，请求地方政府代为执行。21世纪法学系列教材2.刑法与家族主义以家族为本位的社会基础，决定了中国古代刑法在对待涉及家族的犯罪时，亲疏伦理关系自成为其需考虑的重要因素。直系尊亲属对子孙行使教养指责的权利，不成立伤害罪；甚至非理故杀，亦处刑极轻。子孙对父母有不逊侵犯的行为皆为社会和法律所不容，不孝在法律上是极重大的罪，处罚极重。亲属间的盗窃罪不同于凡人相盗，罪名是与亲等成反例的。关系愈亲则罪刑愈轻，关系愈疏则罪刑愈重。21世纪法学系列教材3．司法与家族主义容隐和复仇是比较中国特色的制度。（1）法律容许亲属容隐，禁止亲属相告讦，同时也不要求亲属在法庭上作证人。但是对于谋反、谋大逆、谋叛的大罪是不适用的。（孔子：父为子隐，子为父隐，直在其中。）（亲亲得首隐）（2）中国司法维护家族伦理的趋向在对待亲属复仇的态度中更为明显。在国家权力尚未发达的远古社会，基于血缘关系的复仇极其普遍。直到上个世纪，在一些不发达的社会组织里，这种风习依然很盛。但在中国却与西方21世纪法学系列教材不同。瞿认为，至少在西汉末年就已有了禁止血亲复仇的法律。在国家机器产生后，血亲复仇便不再是合法的了，这是通例，然通例之外又有特殊，中国便是。社会不赞成血亲复仇，但法律不是无条件地禁止这种行为。如在东汉至宋朝以前，明令禁止，但从宋开始转变，法律可以稍加变通，分别情况予以免罪或杖六十的处分。21世纪法学系列教材（二）阶级关于阶级我主要谈两个方面：1.在生活婚姻方面的阶级差别西方在阶级差别上从来没有中国这么严重。在欧洲历史上我们看到卑下的资产者成为高贵的王公贵族的责权人。(如犹太人地位低下，但可以成为债权人）。在生活婚姻上，如饮食、衣饰、房舍、婚仪、丧葬等皆有等差。违法了就是逾制，为国法所不容。21世纪法学系列教材2.贵族官吏享有种种特权。如刑不上大夫。贵族官吏通常可以罚俸、收赎、降级、革职等方式抵刑。注意:第一、官的概念问题。古代的官，与其说一种职位，毋宁说一种身份。即便去职，特权依旧。因为丧失的是职位而不是官，法律上的种种特权亦同现任官员。第二，官吏的特权可以荫及亲属。（当然根据官吏的身份、品级以及他们之间的亲疏远近的关系来确定。21世纪法学系列教材总结瞿同祖认为，《中国法律与中国社会》的目的在于研究并分析中国古代法律的基本精神及主要特征。瞿在结论中指出：从以上各章的讨论中我们可以充分看出家族和阶级是中国古代法律的基本精神和主要特征，在法律上占极其突出的地位。瞿同祖认为，法律之儒家化是逐渐形成的，儒家化是中国法律发展史上一个极为重要的过程，中国的古代法律因此而发生了重大、深远的影响。21世纪法学系列教材瞿同祖认为，自儒家化的过程完成以后，中国古代法律便无重大的、本质上的变化，至少在家族和阶级方面是如此。换言之，家族主义及阶级概念始终是中国古代法律的基本精神和主要特征，它们代表法律和道德、伦理所共同维护的社会制度和价值观念，亦即古人所谓纲常名教。梁治平认为，《中国法律与中国社会》归纳起来，有两个命题：第一，中国古代社会是身份社会；第二，中国古代法律是伦理法律。（梁治平《法辩——中国法的过去、现在与未来》）21世纪法学系列教材伦理法律就是家族法律，家族法律也就是伦理法律，两者是二而一的东西。一般的原则是“家族高于个人，名分重于责任。”如：“古人推重名分，尤重伦常。重视到什么程度呢？父母控告子女，无须举证，子女更无申辩之权。法律规定：父母控子，即照所控办理，不必审讯。父母的身份即是最权威的证据，法律只看名分，不问是非。反过来，子女对父母须以恭敬顺从为本，否则将不容于社会与法律。比如，常人相骂并不为罪，子孙骂父母、祖父母却是犯罪，按唐、宋、明、清法律当处绞刑。”21世纪法学系列教材魏敦友对瞿同祖-梁治平理论的初步批判参见：魏敦友：中国古代法的真精神到底是什么——对瞿同祖-梁治平理论的初步批判一、瞿同祖和梁治平对中国古代法律精神的认识瞿同祖认为，家族主义及阶级概念始终是中国古代法律的基本精神和主要特征。梁治平自觉地以瞿同祖先生的思想作为一个出发点，从中读出了两个命题，第一，中国古代社会是身份社会，第二，中国古代法律是伦理法律，并进一步认为，“两个方面合起来，就接近了中国古代法的真精神。”21世纪法学系列教材魏敦友在这里将二者对中国社会与中国法律的这种解释称之为瞿同祖-梁治平理论。这一理论的实质在于将英国法制史家梅因的观念“从身分到契约”当然地作为前提接受下来，并转化为对中国古代社会与法律的阐释。（说明：《中国法律与中国社会》被誉为中国的古代法）21世纪法学系列教材二、中国古代社会不是身份社会梅因在其名著《古代法》一书中讲过一句名言：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身分到契约的运动。”魏敦友认为，梁治平把瞿同祖在《中国法律与中国社会》中基本法律精神概括为身份社会，这个认识是有问题的，其一，瞿同祖在其著作中，没有说明；其二，中国古代法律精神不是身份社会。梁治平是受梅因思想的影响，而把“从身份到契约”的运动过程运用到中国，而中国古代不是像梅因所说那样是一个身份社会。21世纪法学系列教材原因：（1）身份社会的特点是一个人先天所具有的身份权。身份社会指的就是一种先天的血缘宗法关系，它是人不可以选择的。人的一切关系都受到家族关系的制约。（2）中国古代身份社会指的是西周及春秋这一段。实行的是世袭结构。（3）但战国始，中国就不再是一个身份社会。在这个社会实际上则是由一种“血而优而仕”转变成一种“学而优而仕”。自唐朝的科举制之功效，而使贵族门第彻底消失。21世纪法学系列教材“中国社会自宋以下，就造成了一个平铺的社会。封建贵族公爵伯爵之类早就废去，官吏不能世袭，政权普遍公开，考试合条件的，谁也可以入仕途。”（钱穆：《中国历代政治得失》）在这样一个平铺社会里面，“若要讲平等，中国人最平等。若要讲自由，中国人最自由。”（钱穆）中国古代从社会基础上来讲是一个平铺化的社会，从社会治理结构上来讲是一个官本位的社会，而从文化观念上讲则是一个机会主义的社会。21世纪法学系列教材魏敦友的结论“政治领导社会，国家控制人民”两句话合起来，才构成中国古代法律的灵魂，或曰真精神。“政治领导社会”说的是社会本身是没有力量自我治理的，必须由政府来规划治理。因为中国古代社会是一个平铺的社会。平铺了就不见有力量。“中国的共识往往是要由政治力量促成，社会反而不太能发挥力量，这是我们目前的问题所在。”（林毓生：《中国传统的创造性转化》国家控制人民正因为政治领导社会，所以必然地，国家控制人民。社会没有力量具体表现为人民没有力量，因为平铺社会的事实，社会上的人都是平等的，都是自由的。21世纪法学系列教材在中国，越是平等越是不平等，越是自由越是不自由。因为社会上的每一个人都平等都自由，其结果是缺乏力量以自保，于是竟失去自己的平等与自由！社会对政府无法制衡，自然地，人民对国家也无可奈何。魏敦友的结论很有道理，但是批驳的理由不让人信服，说理针对性不强，只是为了提出自己的观点，何苦批判他人？21世纪法学系列教材瞿同祖的成功对我们的启示：（1）“勤奋”、“认真”。瞿同祖曾经说过，他一生治学得力于“勤奋”、“认真”四字，其座右铭是“为学贵在勤奋与一丝不苟”;他还说:“搞研究必须有刻苦精神和认真的态度，学术研究是艰苦和严肃的工作。如果不付出辛勤的劳动，不认真地对待你所研究的问题，就不可能得到高水平的学术成果。”(2)要甘于清苦。瞿同祖乃清末重臣瞿鸿◇的嫡孙，按说衣食无忧，但他选择了做学问这门苦差事。21世纪法学系列教材他在西南联大极其艰苦的条件下，写出了一生最重要的著作《中国法律与中国社会》。中国对“意识形态”还要进行研究！(3)成材不分早晚。瞿同祖1947年出版《中国法律与中国社会》时，时年37岁。王名扬，却是十足的大器晚成:1987年，他完成《英国行政法》时，已经71岁，两年后，他又推出《法国行政法》，1995年，再推出《美国行政法》。