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商標法及案例分析益思科技法律事務所劉承慶律師商標之種類•我國現行商標法承認之商標種類（商標法第5條）–傳統商標•文字•圖形•記號–特殊商標•顏色（含單一顏色）•聲音•立體形狀（包括商品之外觀及包裝）–聯合式•我國商標法未來將承認之特殊商標–氣味商標–動態商標商標之種類•特殊商標獲得註冊之條件：建立識別性。•我國現已註冊之特殊商標–顏色商標之種類•我國現已註冊之特殊商標–立體形狀商標之種類•我國現已註冊之特殊商標–聲音商標之識別性•商標法第5條「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」商標之識別性•最高行政法院92年判字第1066號–查牙膏為大眾民生基本用品，其商品之替代性高，且因無特定商品領域，故不具市場區隔性，一般消費者於選購商品時，依一般社會通念，客觀上當對其以圖樣所表彰之商品來源、性質或產銷主體等產生聯想。從而雖牙膏實際擠出之圖形，或因著力點、施用力道及時間長短等因素，而致長、短、尖、圓、扁、寬或細不一，但因仍不失為係牙膏擠出之形狀，是以一般商品購買人在購買牙膏時自有將該商標圖樣與牙膏作相當程度聯想之可能。且牙膏商品業界亦有以牙膏擠出之圖形為商標圖樣之習慣，此觀被上訴人所提出之Ａｑｕａｆｒｅｓｈ家護牙膏、Ｃｌｏｓｅ－Ｕｐ牙膏之包裝盒、家護晶亮美白牙膏包裝盒及黑人白綠雙星牙膏之包裝盒即知，是系爭商標單以圖樣為主要部分，別無其他字樣或特殊設計，以資與其他牙膏商品商標相區別，自不足以使消費者認識其為表彰被上訴人商品信譽來源之標誌，殊難謂具有特別顯著性，在社會大眾主觀印象上亦無識別作用可言。商標之識別性•台北高等行政法院89年訴字第549號–查本件原告申請註冊「優の良品AJIICHIBAN&Device」商標圖樣上之「優の良品」之意為「優良品質之商品」。係原告所慣用之廣告詞，並非被告擅自認定。從而，原告以之作為商標指定使用於糖果、糕餅、口香糖、茶葉、調味品、餅乾、冰淇淋等商品，難謂無使一般商品購買人對其商品品質產生直接之聯想，顯係直接彰顯該商品之說明文字，應有商品之說明，自有商標法第三十七條第十款之適用。又查主張有商標法第五條第二項規定之適用，雖不以國內資料為限，惟若為國外資料時，仍須以國內消費者是否認識其為表彰商品之標識為判斷基準，就原告於訴願中所檢送之證據觀之，客觀上尚難認定因其在香港地區使用，而已為我國國內一般消費大眾認識其為表彰商品來源、品質、信譽之標識。又香港係國際化之城市，商品琳瑯滿目，尚難以赴港旅遊進出之人數，推定系爭商標必為我國國內一般消費者所知悉。商標之識別性•識別性：商標的積極要件–識別性–第二意義•商標識別性之分類–獨創性ex.SONYKodak–隨意性ex.APPLE白馬磁磚–暗示性ex.快譯通一匙靈–描述性原則上被認為不具有識別性，無法註冊為商標，但例外情形於其具備「第二意義」時，可以註冊ex.大家說英語Let’stalkinEnglish商標註冊之限制•商標法第23條第1項–「商標有下列情形之一者，不得註冊：一、不符合第五條規定者。二、表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者。三、所指定商品或服務之通用標章或名稱者。四、商品或包裝之立體形狀，係為發揮其功能性所必要者。五、相同或近似於中華民國國旗、國徽、國璽、軍旗、軍徽、印信、勳章或外國國旗者。六、相同於國父或國家元首之肖像或姓名者。七、相同或近似於中華民國政府機關或展覽性質集會之標章或所發給之褒獎牌狀者。八、相同或近似於國際性著名組織或國內外著名機構之名稱、徽記、徽章或標章者。九、相同或近似於正字標記或其他國內外同性質驗證標記者。一○、妨害公共秩序或善良風俗者。商標註冊之限制–一一、使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞者。–一二、相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。–一三、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。–一四、相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。但得該他人同意申請註冊者，不在此限。–一五、有他人之肖像或著名之姓名、藝名、筆名、字號者。但得其同意申請註冊者，不在此限。–一六、有著名之法人、商號或其他團體之名稱，有致相關公眾混淆誤認之虞者。–一七、商標侵害他人之著作權、專利權或其他權利，經判決確定者。但得該他人同意申請註冊者，不在此限。–一八、相同或近似於我國或與我國有相互承認保護商標之國家或地區之酒類地理標示，而指定使用於酒類商品者。」商標註冊之限制•台北高等行政法院94年訴字第1482號–商標係「表示商品或服務之形狀、品質、功用、或其他說明者」不得註冊，為商標法第23條第1項第2款所明定。所謂「商品之說明」係指商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，依社會一般通念，如為商品、服務本身之說明或與商品、服務本身之說明有密切關聯者，即有該款不得註冊之適用，不以經營該項商品或服務之一般業者所共同使用為必要。經查，系爭申請註冊之商標圖樣係單純「台灣紅高粱」五字，並申請指定使用於「酒（啤酒除外）、高粱酒、烈酒」商品。按上開商標圖樣中「台灣」為地名；而「紅高粱」中「高粱」二字，依原處分卷及訴願卷內所附網站所下載資料顯示：商標註冊之限制•台北高等行政法院94年訴字第1482號（續上頁）–（一）高粱是禾本科，一年生高大草本植物，原產於非洲，喜溫、抗旱，種子有紅、白、褐各種顏色。（二）高粱是屬於禾本科的草本植物，性耐炎熱乾旱。在缺水的金門、澎湖很適合栽培，在台灣最重要的用途就是供釀製高粱酒。（三）高粱：禾本科、露黍、穗有紅白兩色、紅釀酒、白煮飯煮粥。由以上資料可知，紅穗高粱係做為釀酒之用，且高粱在台灣最重要的用途就是供釀製高粱酒。因此，原告以「台灣紅高粱」作為本件商標圖樣，指定使用於「酒（啤酒除外）、高粱酒、烈酒」商品，依上述網路即可查知之資料，可以認定依社會一般通念，係表示該等商品係由「台灣紅高粱」所製造之相關成分之說明，自有首揭法條規定之適用，而不得註冊。商標註冊之限制•台北高等行政法院95年訴字第4176號–按商標法第23條第1項第11款規定，商標「使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞者」，不得註冊。其規範意旨既在避免消費者對該商標之商品或服務性質、品質或產地等發生誤認誤信之虞，是如商標之文字包含某地名，而其指定使用之商品，並非生產自該地，則即有使消費者發生誤認誤信之虞，自不符該款規範之意旨，應不得註冊。參加人所銷售之青島啤酒，確有部分係進口之大陸青島啤酒，而非全部產於「台灣」，乃系爭商標竟使用「台灣龍泉真水」圖樣，自有使消費者產生「所指定使用之商品係產自台灣」之誤認誤信情事。又商標法第23條第1項第11款之規定，只要商標使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地「之虞」者，即屬該當，不以真正發生誤認誤信為必要，故雖系爭商標目前尚未真正使用，仍無礙於該款之適用。商標註冊之限制•台北高等行政法院94年訴字第837號–(二)按判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察，此乃係由於商標呈現在商品之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現；然所謂「主要部分」觀察，雖商標係以整體圖樣呈現，而商品予消費者關注或事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著之部分，此一部分即屬主要部分。此一主要部分亦為判斷商標是否近似依據；又按商標給予商品之消費者的印象，以就商標整體的外觀、關念或讀音來觀察。查本件系爭「蘋果圖樣」商標圖樣與據爭「蘋果西打及圖」、「蘋果及圖」、「蘋果西打及圖AppleSidra」等商標圖樣相較，二者之「主要部分」係蘋果圖樣；然揆諸二者蘋果圖樣，均為球體狀、紅色，且均繪有二只葉片，是二者主要部分之僅外觀形狀相似，且商標名稱均有「蘋果」二字，自屬近似，異時異地隔離觀察，易於引起消費者混同誤認。商標註冊之限制•台北高等行政法院94年訴字第837號（續上頁）–(三)再者，商品類似之意義乃指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上賄共同或關聯之處，如果標上相同或近似的，依一般社會通念或市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。另商品分類係為便於行政管理及檢索之用，商品類似與否之認定，尚非絕對受該分類之限制，是以商標法第17條第6項規定：「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。」，因此，不同一類之商品可能是類似商品。查據以異議商標與系爭商標均為蘋果，系爭商標雖指定用於30類之茶飲料，而原告則指定用於32類汽水飲料，雖為不同一類之商品，惟同屬飲料類；按商品性質不同會影響其消費者的注意程度，就普通日常消費品而言，消費者的注意程度較低，對於二者商標間之差異辨識較差，容易產生近似之印象；是以消費者有可能誤認二者間於產品成分、產製流程、產品口味等部分有所關聯，甚至認為系爭蘋果商標飲料出自原告之關係企業或與原告具有授權、加盟等關係。商標之使用與商標之合理使用•商標法第6條–「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」•商標法第30條第1項–「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：一、凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。二、商品或包裝之立體形狀，係為發揮其功能性所必要者。三、在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示。」商標之使用與商標之合理使用•台灣新竹地方法院95年易字第15號–據本院勘驗告訴人所提被告涉嫌違反商標法所販賣之衣服，為一連身工作服，衣服前方繡有「Ｗｅｓｔ」、「Ｍｏｂｉｌ１」、「ＭｅｒｃｅｄｅｓＢｅｎｚ」等商標字樣及賓士之商標圖樣；在衣服後方亦繡有「Ｗｅｓｔ」、「Ｍｅｒｃｅｄｅｓ─Ｂｅｎｚ」等商標字樣；於右側短袖上則繡有「ＢＯＳＳ」「ＨＵＧＯＢＯＳＳ」、「Ｓｃｈｗｅｐｐｅｓ」、「ＣＡＭＯＺＺＩ」等商標字樣或圖樣；在左側袖子處另繡有「ＬＯＣＩＴＥ」、「ＢＲＩＤＧＥＳＴＯＮＥ」、「ＣＯＭＰＵＴＥＲＡＳＳＯＩＡＴＥＳ」等商標字樣或圖樣；其領口復繡有「ＤＥＳＩＧＮＩＮＧＷＩＴＨＧＥＡＲ」「Ｌ」等字樣，而在衣服兩肩處確繡有「ＭＩＣＨＥＬＩＮ」字樣。商標之使用與商標之合理使用•台灣新竹地方法院95年易字第15號（續上頁）–依上開扣案衣服商標標示情形以觀，既於衣服不同處分別繡有多種不同之商標或圖樣，且於一般商標標示在衣服領口處，另繡有不同種類之商標或類似商標之字樣，此種情狀顯然無法使一般消費者，甚至販賣者，足以明確辨認該商品之來源究係由何公司法人所製作生產，而有混淆誤認之虞甚明。而商標係是以保護消費者免於混淆為基礎，用以區別產品、識別產品等，而非防止商標本身被複製，已如前所述，本件扣案衣服兩肩處上雖繡有「ＭＩＣＨＥＬＩＮ」之商標，惟因混雜其他多種不同商標，故並未具任何辨認來源、品質等功能。又綜合扣案衣服上標示有多數商標或圖樣之整體情狀，應堪認定其上之商標或圖樣僅係單純作為該衣服之「裝飾」使用而已，使用告訴人註冊之「ＭＩＣＨＥＬＩＮ」商標之人應非以混淆消費者，行銷非告訴人生產之商品為其目的，核與我國商標法第六條規定所謂「商標之使用」情形不符，自無商標法之適用甚為明確。商標之使用與商標之合理使用•台灣高等法院97年上易字第829號–商標法第30條第1項第1款規定，凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他