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第二讲大陆法系一、何谓大陆法系又称民法法系、罗马--日耳曼法系。是西方社会中，以罗马法为基础发展起来的历史最长、分布最广、影响最大的法系。它以欧洲大陆法国和德国为代表，在罗马法的基础上，融合各种有关法律成分（如日尔曼法，教会法等成分），以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式，其间经过11世纪至16世纪的罗马法复兴，18世纪资产阶级革命，最后于19世纪发展成为一个世界性的法律体系。在大陆法系内部，由于渊源不同，法律风格、法律技术有异，又被分为法国支系（拉丁支系），德国两个支系（日尔曼支系）。范围：欧洲大陆各国。法国派的国家包括：法国、比利时、荷兰、意大利、西班牙等。德国派的国家包括：德国、希腊、奥地利、瑞士、日本等。随着欧洲各国的对外扩张，争夺和占领殖民地，推行本国法律制度，大陆法系的范围也扩展到美洲、非洲和亚洲许多国家和地区，主要包括美国的路易斯安那州、加拿大的魁北克、中南美洲的一些国家，阿尔及利亚、摩洛哥、埃及、利比亚、突尼斯、印度尼西亚、泰国、土耳其和旧中国等。人们根据哪些方面把这些国家的法律归为法系?这一法系自形成以来，特别是在当代，索然发生了许多变化，仍维持着其固有形态，支撑它的是什么因素呢？二、大陆法系的特点（一）全面继承罗马法继承的含义：不是照搬照抄，在实体和程序的规定上同古代罗马法有了很大不同。罗马法的简单介绍一般泛指罗马奴隶制国家法律的总称，存在于罗马奴隶制国家的整个历史时期。它既包括自罗马国家产生至西罗马帝国灭亡时期的法律，以及皇帝的命令，元老院的告示，成文法和一些习惯法在内。也包括公元7世纪中叶以前东罗马帝国的法律。在罗马法的发展中，法学家起过十分重要的作用，他们推动了罗马法和罗马法学的发达。法学家们著书立说，解释法律，形成了不同的学派，其间出现了最著名的五大法学家：盖尤斯、伯比尼安、保罗、乌尔比安、莫迪斯蒂努斯。五大法学家的法学著作和法律解释具有同等法律效力。《民法大全》的编纂到东罗马帝国皇帝查士丁尼执政期间，罗马法发展到成熟阶段。查士丁尼皇帝(公元527～565年)为重建和振兴罗马帝国，成立了法典编纂委员会，进行法典编纂工作。查士丁尼统治时期，编纂了拜占廷帝国的第一部法典，这部法典在公元12世纪开始被人称为《查士丁尼民法大全》，这部法典主要包括《查士丁尼法典》、《学说汇纂》和《法学阶梯》三部分，人们还把公元534年到查士丁尼逝世时的法律编纂后称为《新律》，作为法典的第四部分。以上四部法律汇编，至公元12世纪统称为《国法大全》或《民法大全》。《国法大全》的问世，标志着罗马法已发展到最发达、最完备阶段。罗马法的复兴罗马法的复兴是从12世纪波伦亚大学研究和教授《国法大全》开始的。大陆法系在13世纪开始形成。它的形成与政权的肯定或者某一最高权力机关实行的中央集权毫无关系(在欧洲大陆这一时期政治上不统一)大陆法系的形成是以文化的共同性为基础建立起来的。（普通法的发展同王权的扩张与高度集中的皇家法院的存在相互联系。）这一时期欧洲大陆上一系列国家和地区的法律，由于罗马法复兴运动具有了明显的共同特征或传统。罗马法复兴过程：1、各大学讲授罗马法，各国法学家均承认注释法学派的权威。2、形成了统一的法观念。3、形成了欧洲普通法。4、西欧多数国家接受了以欧洲普通法为表现形式的罗马法。大陆法系继承罗马法的表现1、接受了罗马法学家推动法律发展的一整套技术方法，包括法律术语、概念、规范分类的范畴。如：公私法的划分，人法、物法、诉讼法的私法体系，物权与债权的分类等。以公私法的划分为例现在西方法理认为，凡是规定国家机构法的地位以及相互关系，以及规范国家与人民之权利、义务关系的法律为公法；凡是规定人民相互间权利、义务关系的法律为私法。关于法律的分类：罗马法认为凡是涉及罗马帝国的政体的法律为公法，涉及私人利益的法律为私法。乌尔比安认为，公法如宗教法、僧侣法、行政官法，而私法是调整所有权、债权、婚姻家庭与继承方面的规范。罗马法关于公法私法的区分以及对私法的分类，为大陆法系各国所接受。公法与私法划分的意义在于法律的适用。从利益保护的重心来看，公法以维护公共利益，私法则以保护个人或私人利益为依归。从调整社会关系来看，公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系，主要体现在政治关系、行政关系和诉讼关系等，私法调整私人之间的民商事关系，即平等主体之间的财产关系和人身关系。公法以权力为核心，严守权力法定的定律；私法则以权利为核心，适用权利推定的逻辑。公法奉行国家或政府干预的理念，私法遵循意思自治的原则。16、17世纪，在各国资产阶级夺取政权后，进行法制建设的过程中，贯彻了公私法划分的思想，除民法、商法等私法外，还发展了宪法、行政法和刑法等公法。18、19世纪在民法国家盛行公私法的划分，就是从罗马继承下来的法学思想同现实社会需要相吻合的结果划分目的：在自由资本主义自由竞争时期经济活动是个人事情，国家的任务只限于保证各种活动的进行。在私法领域，国家是“守夜人”的角色。分类的合并或消除：20世纪，进入垄断阶段，国家同经济关系发生了很大的变化，除了保持间接服务作用外，日益更多地直接进行干预，限制了私有财产权，缩小了契约自由的范围，造成了私法公法化（如劳动法）和公法私法化（如行政合同），出现了经济法。（经济法概念最早出现在一战时期的德国，一战后介绍到日本，此后德日两国经济法最为发达。）公法与私法的界限已经模糊，但公私法仍是大陆法国家法律的基本分类。2、吸收了许多罗马私法的原则和制度，特别是直接间接与保护私有财产和调整商品所有者之间的关系有关的原则和制度。罗马法中许多原则和制度，也被近代以来的法制所采用，如公民在私法范围内权利平等原则、契约自由原则、遗嘱自由原则、“不告不理”、一审终审原则等，权利主体中的法人制度、物权制度、契约制度、陪审制度、律师制度等。（二）实行法典化近代以后，各国都以法典编纂作为法律统一和法制建设完成的标志。民法法系国家一般都建立了六法体系，即宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法为主体，再以若干单行法作为补充的完整的成文法体系。随着法典之外法律的迅速发展，甚至形成了新的部门法，如经济法、劳动法，但六法体系仍是民法法系各国法的基础。由于法典具有严谨的结构和确定的、合乎逻辑的表述，修改、特别是大的修改比较困难。而任何一部法典都不可能包罗万象，从开始施行就需要各种补救方法，随着社会的发展，政治经济关系的变化，法典不断老化，对补救措施的需要更迫切。补救措施包括：解释法律、参考“判例”、修改法律和颁布单行法。（三）明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，不承认法官的造法功能。这一特点表现在三个方面：1、在法律渊源中制定法具有优先效力。从理论上讲，民法法系只承认制定法、条约和习惯是法律渊源，也就是说它们具有约束力的法律渊源，具有正式的法律效力。在这些渊源中，制定法的地位最高。2、法官解释法律的任务只限于阐明法律的真意。民法法系司法机关适用法律是将抽象的法规运用于具体的案件上，这就意味着司法工作本身就包括解释法律。法律条文含糊不清、乃以确定；条文之间矛盾；条文欠缺；条文完全没有涉及的情况，法官解释法律的职能已被承认。法律解释是一门技术，大陆法法官的解释技术就是注释，其中涉及到语法分析，以及诸如类推、法律条文反证，或从一系列相关内容中得出概括性原则的逻辑方法。这种解释不能侵犯立法权，只能探求立法者赋予该法律条文的含义，并加以遵循。3、不承认判例的正式效力。法官只能根据法律判案，而不能根据判例，不存在遵循先例原则，”法官是制定法的奴仆”。判例不具备正式法律渊源的地位，而只具有“说服力”。（四）法学在推动法律发展中起着重要作用（1）民法法系开始形成至18、19世纪时期。如欧洲普通法的形成，注释法学派、评论法学派、人文主义法学派的兴起。（2）法典编纂和资本主义法律制度确立以后。立法是民法法系首要的具有优先效力的法律渊源，立法者成为法律舞台上的主角，但法学的发展仍起着重要作用。表现在：第一，法学创立了法典编纂和立法的理论基础。第二，法学创造了法典编纂的内容、体系和风格，以及立法机关所使用的法律概念和词汇。第三，法律解释在审判过程中的地位日益重要，但法官解释法律实际上受到法学倾向所支配。第四，是法律适应社会发展需要的任务首先由法学来完成。当一种法律原则或制度已不适应客观需要时，法学就指出它已经过时，同时提出替代它的原则或制度，并进行论证，然后立法机关在条件成熟时通过制定新法和修改旧法，逐步将其实现。法学家是法律舞台上的实际主角。（五）法律规范的抽象化、概括化，法律推理采取演绎法。由于法学家创造性活动的结果，民法法系各国法律规范具有抽象性和概括性的特点，而不是以只能解释具体案件的规范的形式出现，它针对适用于一类情况，而不是仅针对并适用于特殊情况。法官的任务就是把这些规范运用到具体案件上，整个审判过程表现为确定事实，找到适合于该事实的法律条款，把条款与事实联系起来，作出判决。这一过程称为形式逻辑的三段论式，即法律条款是大前提，案件事实是小前提，判决是推论出来的结果。即法律推理采取演绎法。法院的判决书以法院名义发布，不注明法官个人意见。第二百四十条拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：（一）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；（二）拐卖妇女、儿童三人以上的；（三）奸淫被拐卖的妇女的；（四）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；（五）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；（六）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；（七）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；（八）将妇女、儿童卖往境外的。法律教育（六）“法学家式”的法学教育大陆法系在律师和法官的职业教育方面突出法学理论，所以大陆法系自古就有“法学家法”的称号；，从罗马法复兴开始，大陆法国家法律教育是大学的领地，（在英国，法律教育起初是从律师界控制的）学生学习首先要对整个法律制度的结构加以系统了解，依次学习。教学资料由一般系统的论著和法典注释构成。典型的做法是教授讲授而不是与学生的讨论。现有改变，在寻求理论与实际的平衡。学生会获取“法律原理”方面的技巧和大多数重要法律部门基本原则的知识，却只有有限的从事法律研究的能力，对实际法律问题也是略知一、二。法科学生要从事法律职业，就必须接受进一步的训练。作业:1.大陆法系吸收了罗马法的哪些内容?2.大陆法系划分公法\私法的意义是什么?公法私法化和私法公法化的含义是什么?你是如何看待这个渗透趋势的?