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民法总论历年司考真题2004年1．下列关于民事权利的表述哪一个是错误的？A．抵销权是一种形成权B．知识产权是一种支配权C．债权请求权不具有排他性D．支配权不存在对应义务【答案】D【知识点】民事权利【解析】支配权是指可以直接支配权利客体、具有排他性的权利。知识产权人可以直接支配作为权利客体的智力成果，属于支配权，所以B正确。（注意：支配权还包括物权、人身权）支配权的对应义务是消极义务，即支配权人之外的其他所有人都负有不侵害支配权的义务，所以D选项错误。（注意：所有的权利都有对应义务）请求权是指权利人请求他人作为或者不作为的权利。请求权不具有排他性，债权请求权作为请求权的一种，当然也不具有排他性，所以C选项正确。形成权是指以自己的意思表示，可以变动和他人之间的民事关系的权利。抵销权人行使抵销权，就可以在抵销额内消灭和对方之间债权债务关系，所以抵销权是典型的形成权，A正确。（注意：抵销权属于债法内容）2．甲、乙、丙各出资5万元合伙开办一家餐馆，经营期间，丙提出退伙，甲、乙同意，三方约定丙放弃一切合伙权利，也不承担合伙债务。下列选项哪一个是正确的？A．丙退伙后对原合伙的债务不承担责任B．丙退伙后对原合伙的债务仍应承担连带清偿责任C．丙退伙后对原合伙的债务承担补充责任D．丙退伙后仍应以其出资额为限对原合伙债务承担清偿责任【答案】B【知识点】合伙【解析】合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。合伙人退伙后，对原合伙债务仍应承担连带责任，所以B正确。（注意：本题为2004年司考题，当时的《合伙企业法》没有有限合伙，《合伙企业法》2006年修订后，区分了普通合伙和有限合伙）3．甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后，又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同，并按照通常做法提走货款，后逃匿。对此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同，甲公司认为该合同与己无关，予以拒绝。下列选项哪一个是正确的？A．甲公司不承担责任B．甲公司应与丙公司分担损失C．甲公司应负主要责任D．甲公司应当承担签约后果【答案】D【知识点】表见代理【解析】乙调离后，又以甲公司名义与丙公司签约，属于无权代理，但是丙公司不知乙已调离，乙持有盖有甲公司公章的合同书，丙公司有理由相信乙有代理权，所以乙的行为构成表见代理。表见代理产生与有权代理相同的法律后果，即乙与丙公司签订的合同约束甲公司，甲公司应承担签约后果，所以D选项正确。（注意：表见代理是考试经常考查的内容）51．2002年5月8日，王某骑车回家经过一工地时，掉入没有设置明显标志和采取安全措施的坑中，造成骨折。王某于同年6月10日找到建设项目的发包人和承包人要求赔偿，两单位相互推诿。同年6月13日，王某前往法院起诉，突遭台风袭击，中途返回。下列说法哪些是正确的？A．本案诉讼时效期间于2003年6月10日届满B．王某6月13日的行为引起诉讼时效中断C．发包人应承担民事责任D．承包人应承担民事责任【答案】AD【知识点】诉讼时效【解析】《民法通则》及《侵权责任法》规定，在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。本题中施工人是承包人，所以承包人应对王某承担侵权责任，发包人不承担侵权责任，D正确，C错误。（本部分考查的是分论中的侵权法内容）《民法通则》第136条第1项规定，身体受到伤害的诉讼时效期间属于1年短期诉讼时效。诉讼时效期间从权利人知道或应当知道自己权利受侵害之日起算。本题中王某2002年5月8日掉入坑中骨折，诉讼时效期间从5月9日起算。6月10日王某找到发包人和承包人要求赔偿的行为属于提出要求，中断诉讼时效，诉讼时效期间重新起算，所以诉讼时效期间到2003年6月10日届满。A正确。诉讼时效期间已经届满，就无所谓中断和中止的问题了。当然，如果诉讼时效期间未满，王某遇台风返回的行为产生诉讼时效期间中止的法律后果，也不中断诉讼时效，所以B错误。【拓展】《民法通则》第136条规定的其他短期诉讼时效；《民法通则》以及《环境保护法》等其他法律规定的长期诉讼时效（教材中有）。诉讼时效的中止和中断。60．小甲6岁，父母离异，由其母抚养并与之共同生活。某日，小甲在幼儿园午餐时与小朋友小乙发生打斗，在场的带班老师丙未及时制止。小甲将小乙推倒在地，造成骨折，花去医药费3000元。小乙的父母欲以小甲的父母、幼儿园及丙为被告，要求赔偿。下列表述哪些是正确的？A．小甲之母应承担赔偿责任B．小甲之父应承担连带赔偿责任C．幼儿园应给予适当赔偿D．丙应承担连带责任【答案】AC【知识点】未成年人致害的责任承担【解析】《民通意见》第158条规定：“夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。”由该条可知，小甲对小乙造成的伤害，应由小甲之母承担赔偿责任，A正确；小甲之母独立赔偿确有困难的，小甲之父应共同赔偿，而不是承担连带赔偿责任，所以B错误。《侵权责任法》第34条第1款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本题中丙的行为属于执行工作任务行为，行为的后果应由幼儿园承担。《侵权责任法》第38条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”本题中教师丙未制止小甲和小乙的打斗，丙的过错行为由幼儿园承担，因此幼儿园应对小乙给予适当赔偿，所以C正确，D错误。（CD选项考查的是侵权法内容）（注意：本题系2004年考题，《侵权责任法》2009年颁布，但是根据《人身损害赔偿解释》也可以得出相同答案）2．（卷四）二、案情：大兴公司与全宇公司签订委托合同，由大兴公司委托全宇公司采购500台彩电，并预先支付购买彩电的费用50万元。全宇公司经考察发现甲市W区的天鹅公司有一批质优价廉的名牌彩电，遂以自己的名义与天鹅公司签订了一份彩电购买合同，双方约定：全宇公司从天鹅公司购进500台彩电，总价款130万元，全宇公司先行支付30万元定金；天鹅公司采取送货方式，将全部彩电运至乙市S区，货到验收后一周内全宇公司付清全部款项。天鹅公司在发货时，工作人员误发成505台。在运输途中，由于被一车追尾，20台彩电遭到不同程度的损坏。全宇公司在S区合同约定地点接收了505台彩电，当即对发生损坏的20台彩电提出了质量异议，并将全部彩电交付大兴公司。由于彩电滞销，大兴公司一直拒付货款，致全宇公司一直无法向天鹅公司支付货款。交货2个星期后，全宇公司向天鹅公司披露了是受大兴公司委托代为购买彩电的情况。问题：1．天鹅公司事先并不知晓全宇公司系受大兴公司委托购买彩电，知悉这一情况后，天鹅公司能否要求大兴公司支付货款？为什么？2．全宇公司与天鹅公司订立的合同中的定金条款效力如何？为什么？3．大兴公司多收的5台彩电应如何处理？为什么？4．如追尾的肇事车辆逃逸，20台受损彩电的损失应由谁承担？为什么？5．如天鹅公司以全宇公司为被告提起诉讼后，在诉讼过程中，天鹅公司认为要求大兴公司支付货款更为有利，能否改为主张由大兴公司履行合同义务？为什么？【答案】（1）能，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人向第三人披露委托人后，第三人可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利。（2）超过20%的部分无效。因定金数额不得超过主合同标的额的20%，超出部分无效。（3）应该还给天鹅公司，因为多收的5台彩电属于不当得利。（4）应当由天鹅公司承担，货物交付之前的毁损、灭失风险由出卖人承担。（5）不能。因为第三人在选定了相对人后，不能再变更选定的相对人。【解析】本题主要考查了代理制度中的间接代理（隐名代理）。《合同法》第403条第1、2款规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”本题中天鹅公司不知道大兴公司和全宇公司的委托关系，由于大兴公司的原因，全宇公司不能向天鹅公司履行义务，全宇公司向天鹅公司披露了委托人大兴公司，天鹅公司有权选择大兴公司或全宇公司作为相对人主张权利。选定之后，不得变更。【注意】《合同法》第402、403条规定了间接代理（隐名代理）制度，这一制度直接借鉴于英美法，由于英美法的委托代理制度与大陆法不同，英美法强调委托代理的内部关系，即只要委托人和代理人之间有内部的委托关系，即使代理人不以委托人的名义进行代理行为，也是代理；而大陆法强调代理的外部关系，即代理人必须以被代理人的名义进行民事行为才是代理，否则即使有内部委托关系，也不是代理。大陆法的间接代理指的是行纪。我国《合同法》同时规定了大陆法的行纪和英美法的间接代理（隐名代理），造成了理论上的不统一。如果考试考查到《合同法》的第402、403条内容，需要知道考查的就是间接代理（隐名代理），按照这两个法条答题即可。2005年1．教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定？DA．乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示B．乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销C．甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认D．乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同【答案】D【知识点】意思表示【解析】本题考查的是意思表示。学生乙以为是签到，所以他没有购买教授甲新书的意思表示，因此二者之间不形成买卖合同。民法上所说的意思表示是指形成、变更和消灭民事法律关系的内心意思及表示行为，签到的意思没有变动民事法律关系的效果意思，所以不是民法上的意思表示，D选项正确。6．甲在乙经营的酒店进餐时饮酒过度，离去时拒付餐费，乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店欲取回遗忘的外衣，乙以甲未付餐费为由拒绝交还。对乙的行为应如何定性？A．是行使同时履行抗辩权B．是行使不安抗辩权C．是自助行为D．是侵权行为【答案】C【知识点】自助行为【解析】自助行为是指权利人为保护自己的权利，在来不及请求公力救济的情况下，对义务人的财产予以扣押或对其人身自由予以约束等行为。本题中乙扣押甲的外衣，以保护自己的权利，属于典型的自助行为。（注意：不安抗辩权和同时履行抗辩权属于民法分论内容。）22．甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。火车到达A站时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及时下车，为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此，应如何处理？A．由乙承担违约责任B．由乙承担侵权责任C．由乙承担缔约过失责任D．由甲自己承担损失【答案】D【知识点】情谊行为【解析】情谊行为是指不形成民事法律关系的行为。本题中承诺叫醒的行为属于典型的情谊行为，因此乙的承诺行为并不在甲乙之间形成权利义务关系，对于甲的损失，乙并不承担法律责任，只能由甲自己承担损失，所以D选项正确。51．下列关于法人机关的表述哪些是正确的？A．法人机关无独立人格B．财团法人没有自己的意思机关C．法人的分支机构为法人机关的一种D．监督机关不是法人的必设机关【答案】ABD【知识点】法人机关【解析】法人机关是法人的组成部分，不具有独立性，所以没有独立人格，A选项正确。财团法人是指为一定目的设立的，由专门委任的人按照规定的目的使用的各种财产，例如各种基金会组织。意思机关是指法人的权力机关或者决策机关，财团法人由于其自身特性，没有意思机关，只有执行机关，所以B选项正