中国古代司法判决的风格与精神

中国古代司法判决的风格与精神——以宋代判决为基本依据兼与英国比较贺卫方内容提要:以往的中国法制史研究详于制度沿革及法制所赖以产生的经济基础的探讨，于司法机构如何解释和适用法律以及与司法判决有关的一系列重要问题却很少涉足。本文通过对中国古代(尤其是宋代)司法判决的研究及与英国司法制度与精神的一些比照，证明中国古代的法官并不是刻板地适用法律，他们宁愿使判决合乎情理。作者认为，中国古代司法判决反映了法官们向后看的价值取向，体现了他们作为父母官的角色意识。同时，无视逻辑规则而只追求符合儒家伦理准则也是其特色之一。作者还对中国古代司法判决本身的语言学特征及其对法律原则的影响作了一些分析。西方唯实派法学家十分强调法官对于法律性质与内容的影响。在他们看来，所有的立法文件在没有得到法官的解释和适用之前，还算不上是法律，只可以说是法律渊源(“Lawisonlywhatthecourtspropound”)。上世纪末至本世纪上半叶，英美的几位著名的法学家如格雷、波洛克、戴雪、弗兰克等，都近乎一致地断言法官是真正的立法者，法官所制定的法律是真正的法律。⑴这样的理论之所以能够盛行一时，当然有其特定的历史与文化背景，尤其是英国法官在历史上对普通法和衡平法发展所做出的巨大贡献。尽管它不无偏颇，但还是启发我们，要了解某个社会的法律与法制状况，仅仅局限于法律条文远远不够，因为我们还不清楚这些法律条文是否被法官严格地适用于对纠纷的实际处理过程。实际上——古今中外都可以举出这样的例子——有些法律虽然颁布了，但并没有得到严格实施，更有甚者，立法者本身亦容许这种漠视法律的司法。所以，真相藏身于浩如烟海的司法判决之中；只有在这里，我们才能够发现法律究竟如何被解释、或被歪曲甚至被置之不顾的。以往学者对中国法制史的研究多侧重于对制度本身内容及其演变的探讨，所依据的材料大多是历朝所制定的律、令、格、式等成文立法。⑴这类研究对于我们明了古代立法沿革的历史轨迹很有帮助，一些学者运用扎实的“朴学”方法所进行的大量考据对于恢复古代法律的本来面目贡献甚大。但是这种研究也有其缺陷，它的视野基本局限于制度层面，既不注重对于法律条文得以形成的社会、经济以及文化背景的探讨，更缺乏对这些法律条文的实施过程的发掘，因此是一种静态的研究。1949年以后，研究法制史的学者们以历史唯物主义为指导，注重揭示法律背后的社会背景，尤其是经济背景，探索经济发展对于法律沿革的直接的和间接的影响。应该说，这在方法论上是一个巨大进步，比起前一种研究来，它具有更多的动态特征，而且也更有利于揭示法律产生与发展的真实原因和规律。但是，我们知道了法律是怎么来的，对于法律颁布以后的遭遇却仍是所知甚少。由于存在着这样的缺陷，我们的法制史研究还是没有能够描绘出古代法制的全景图。研究中国古代司法判决的意义不仅仅在于揭示立法条文与实效法律之间的差距，它还使我们注意到古代法制的许多饶有兴味的方面，例如法官们在判决中对于先例(precedent)的应用、司法过程中逻辑的运用、集行政与司法职能于一身的州县官员们在司法过程中如何体现其“父母官”的角色意识以及判决书本身的语言学特征及其对法律原则的影响等等。本文谨就上面述及的几方面所体现的我国古代司法判决⑵的风格与精神进行一些简要的讨论，并偶尔与英国的司法制度与精神作一些比照。一、法官是否机械刻板地适用法律?过去的研究者通常认为中国古代法官在审理各类案件时受到成文立法(律、令、格、式)的严格束缚。法官绝不象他们的英国同行们那样通过司法判例而创立出一套法官法(judge-madelaw)体系。的确，古代中国基本上不承认判例为法律渊源，同时在立法上也贯彻着严格限制法官自由裁量权的规定。我们考察历代法律，大多对法官责任加以明确的规定，严禁“不直”和“纵囚”。汉代在法律上曾规定，“监临部主，见知故纵”，法官“出罪为故纵，入罪为故不直”。⑶唐律在这方面的规定更为详尽，法官除须依法定罪外，还不得超出诉状所控范围判案：“诸鞫狱者，皆须以所告状鞫之，若于本状之外，别求他罪者，以故人人罪论。”此后宋、明、清等朝法律也都沿袭了类似的规定。⑴但是，法官们果真那么严格也依据法律条文办案吗?我们且选择几条法律规定与实际司法中的相关判决作一个比较。《宋刑统·名例律》沿袭唐律规定了常赦所不原的“十恶”大罪，其中第七为“不孝”，注云：“谓告言诅詈祖父母、父母，及祖父母、父母在，别籍异财，若供养有阙，居父母丧，身由嫁娶，若作乐、释服从吉，闻祖父母、父母丧匿不举哀，诈称祖父母、父母死。”议曰：“……真有堪供而阙者，祖父母、父母告乃坐。宋朝著名法官胡颖⑵恰好受理了一起母讼子不供养的案件，该案中原告系寡妇阿蒋，被告是其子钟千乙。判决书所述案情如下：嫠妇阿蒋，茕然孑立，所恃以为命者，其子钟千乙而已。其子狼狈如许，既不能营求勺合，以赡其母，阿蒋贫不聊生，至鬻其榻，以苟朝夕，剥床及肤，困穷极矣!钟千乙又将其钱妄用，久而不归，致割其爱，声诉至官，此岂其情之得已哉!根据上述案情，若比照法律规定，构成不孝之罪的各种要件(供养有阙、母告)均已具备，自当援例而判刑。然而，法官却没有这样做：钟千乙合行断治，今观其母羸病之余，喘息不保，或有缓急，谁为之倚，未欲置之于法，且责戒励，放。自此以后，仰革心悔过，以养其母。本州仍支五斗，责付阿蒋且充日下接济之须。⑶同一朝代的另一名法官吴革(恕斋)在判断一起案件时同样表现了这种不拘泥于法律的严格规定的倾向。这是一起不动产(房屋)纠纷。原告人系寡妇阿章及其孙徐鼎孙，他们要求赎回11年前典与徐麟的两间房屋及宅基础。但此房在9年前已被阿章的小叔子、本案被告人徐十二依据亲邻条法赎为己有。经查明，原告房产并非典与而是卖与徐麟。该案涉及两个重要法律问题：一是依据法律，作为寡妇与卑幼的原告没有从事房产买卖的“权利能力”，所以这项交易是无效的；二是诉讼时效问题，判决书称：“经隔十年有余，若以寡妇、卑幼论之，出违条限，亦在不应受理之域。向使外姓展转得之，在阿章已断无可赎之理。”对于第一个问题，法官一方面承认依“律之条令，阿章固不当卖，徐麟亦不当买”，另一方面，又以情理上的理由确认了这项交易的效力：“但阿章一贫彻骨，他无产业，夫男俱亡，两孙年幼，有可鬻以糊口者，急于求售，要亦出于大不得已也。”第二个问题，即时效问题虽经提出，却也没有严格地依据法律不予受理。最后，法官在判决书中从原被告之间存在着嫂叔关系这一点出发。在人伦关系上发了一通议论，说参酌人情，如原告初不曾离业，“则徐十二合该念其嫂当来不得已而出卖之意，复幸其孙可自植立，可复旧物，以为盖头之地。楚人亡弓，楚人得之，何忍迫之出外，而使一老二孤无所归乎!”⑴这类撇开法律而径直依据情理或其他非成文法渊源判决案件的情况不仅仅存在于有宋一代，实际上，它的历史至少可以追溯至汉代的春秋决狱，晚至清代仍然如此。不独如此，那些受到称道、传至后世以为楷模者往往正是这种参酌情理而非仅仅依据法律条文的司法判决。当然，我们并没有发现作出这类判决的法官被指控“出入人罪”。至于为什么会出现这种律令与判决相脱节的情况，从我国的法律制度与法律思想史上可以找出以下几方面原因：首先，以儒家学说为主流的中国传统观念一直对法律在创造一个和谐社会方面的作用持否定态度，它认为伦理、道德乃是国家治理中更为根本的因素。一个理想的社会应该是人人恪守纲常伦理，从而无诉讼、无法律的社会。秦王朝一味凭借严酷的法律统治(法家所谓“法治”)导致二世而亡的前车之鉴在此后的中国历史上留下了悠长的回声，两汉以降历代统治者均将礼教治国、德主刑辅奉为信条。曾任鲁国司冠并审理过讼案的孔子留下的一句话，“听讼，吾犹人也，必使其无讼乎，”成为指导后世法官司法活动的最高原则。一个优秀法官审理案件时所追求的目标并非严格地适用成文法，而是通过对子民的教导以达到防患于未然、从根本上消灭诉讼的目的。⑵这就决定了中国古代司法判决的精神必然是贬抑法律及诉讼的地位与作用，有些判决简直无异于道德宣言。其次，中国传统法律具有浓重的理想化色彩，法律的某些内容与其说是现行法律，毋宁说是宣言或标榜，例如“八议”、“官当”这类规定，隋唐以后历朝法律均照录不误，其原因即在于它们源于《周礼》，是古代中国人理想社会里的制度，后人虽不能及，然而却心向往之。明李东阳所谓“令之善者，虽寝亦录”。王世杰氏称此为中国历代法典中的奇特现象。他以“八议”为例，指出这一制度虽“自唐以降历朝刑法典固莫不予以保存，清代历届刑律亦莫不保有此制；实则《大清会典》早已声明八议之条不可为训，虽仍其文，实未尝行。而雍正六年且有明谕申述此意。此类情况并不限于清律。”⑴对于法律中的这类规定，法官在司法中不予适用乃是必然的和必须的。第三，中国古代法官特殊的训练方式以及行政与司法合一的体制不利于严格依律司法精神的形成。依照现代的标准，中国古代法官并非法律家(Lawyer)，他们所接受训练的内容是儒家经典，并不将法律作为一种专门的学问进行学习与研究，甚至视法律之学为等而下之的东西。⑵他们处理案件也只是其行使行政职能、治理所辖民众的手段而已。独立的法官阶层既不存在，州县官吏们便决不可能为维护法律的尊严进行有组织的奋斗。⑶第四，中国的一般民众对于成文法是否严格实施并不关心，他们宁愿过一种不受过多干扰的平静的生活，父子兄弟、邻里乡亲都各守本份，对于衙门更是敬而远之，因为一旦卷入诉讼，双方当事人都不可避免地要在经济上和名誉上蒙受损失。⑷对于法律与诉讼避之惟恐不及，这种心理若演成国民的普遍心态，便必然会对司法产生最有力的制约。司法而常规避法律，这种矛盾在中国传统文化的大背景之下也就顺理成章了。二、申公豹式的价值取向中国古代文化的发展存在着一个有趣的现象，即具有浓重的复古倾向。尽管有“周虽旧邦，其命维新”的口号，然而人们所念念不忘的理想时代不是未来，而是过去，在那已经消逝了的唐虞三代之盛世。大儒顾亭林读黄宗羲《明夷待访录》，对此书称颂不已，而他称赞的话却是“百王之敝，可以复起，而三代之盛，可以徐还也”。在这种心态之下，一般文人要“信而好古”，要“与古为徒”是十分自然的。古代中国人的所作所为似乎总是要恢复上古时的美好社会秩序，而规范现代行为与制度的准绳也都要从上古的道德遗训中寻找，即便是改革，也必须从古人那里寻求依据和支持，所谓“托古改制”。《封神演义》里的那个申公豹被南极仙翁将脑袋安反了方向，从此便以背为胸，以后为前，故前进即是倒退。我们姑且将传统中国人的这种普遍的传统导向心态名之为“申公豹式的价值取向”。⑴这种价值观念同样体现在古代的司法判决之中。法官们审理各类讼狱，俯仰之间多是违反纲常名教的行为，抚今思昔，愈发感叹世道坠落、人心不古，并时常深切地意识到自己任重而道远。在对一起主佃之间争夺墓地案的判决中，法官感叹：“甚矣!世降俗薄，名分倒置，礼义凌迟，徒以区区贫富为强弱也。”⑵在判决一起子与继母争业诉讼时则说：“自柏舟之诗不作，寡妇始不能守义以安其室；自凯风之什既废，人子始不能尽孝以事其母”。⑶为了扭转这种“世降俗薄”的状况，当然有必要引用先圣前贤的文章及事迹，既作为加强其判决合理性和合法性的依据，又使有关人员翻然悔悟，追慕先圣前贤德性，从而达到治本的功效。一士人教唆词讼，把持县官，胡颖先引孔子“不在其位，不谋其政”，继引曾子“君子思不出其位”，再引孟子救乡邻之斗则惑之义，从而证明被告人“出入公门，搂揽关节”不仅不义，反而有罪。⑷同一法官在判决一起改嫁之妇谋占前夫财物的诉讼时引了汉代陈孝妇16而嫁，夫死后养姑28年不改嫁的故事对当事人进行教育。⑸为后世所敬仰的民族英雄文天祥在一篇不足四百字的判决书中曾备引孔子、孟子、子贡以及《大学》的有关学说，引文所占比重之大令人注目。⑹除此之外，我们在宋代的司法判决里还发现引用杜甫“安得广厦千万间”等诗句作为判决房产纠纷依据的例子。⑺但是，值得注意的是，我国古代法官的这种申公豹式的价值取向却没有导致英国司法中的那种遵循先例原则(DoctrineofStareDecisis)的出现。我们知道，与西方其他国家相比，英国文化具有更浓重的守旧色彩。如英国学者塞西尔所言：“早在英国开始有历史的