论类推解释与扩大解释的同一性

论类推解释与扩大解释的同一性1论类推解释与扩大解释的同一性一、一则案例：女婿欲控告岳母强奸遭遇无法可依之尴尬据工人日报报道，云南昆明一位男子王某于2001年1月份张小姐结婚，夫妻俩和丈母娘一块居住。其岳母今年45岁，5年前丧偶，一直未再婚，母女俩相依为命。张小姐的工作需要经常外出，剩下女婿和丈母娘独处一室，时间一长，寂寞难耐的丈母娘对女婿便有了好感，有意无意地对王某进行挑逗，比如经常在洗澡时让王某给她拿这拿那，试探王某，有时甚至当着王某播放“毛片”，弄得王某很难堪。王某求告妻子，妻子竟不以为然，说她理解母亲这么多年的独身生活，还劝丈夫说：“没什么大惊小怪的。”妻子出差后的一天晚上，王某在喝了丈母娘给的一杯牛奶后，昏睡在沙发上。事后，王某意识到遭到丈母娘的性侵犯。王某生性腼腆，事后一直不敢对人说这事。但丈母娘的胆子却从此大了起来，只要女儿一出差，女婿就成了泄欲对象。王某倍感痛苦之后，一天晚上终于对妻子合盘托出事情的经过，谁知道妻子不仅谅解他，而且和他立下“协议”，让丈夫满足母亲的生理需求。王某是“招亲”上门的女婿，本来就自觉低人一等。他很爱自己的妻子，妻子也很爱她母亲，王某在心里感到别扭痛苦。有一次，在丈母娘又逼他发生性关系时，王某鼓起勇气跑到一家派出所报案，状告岳母强奸自己，但这种稀罕事让民警难以相信。此后，王某在家里的处境更加艰难，妻子和丈母娘恼羞成怒，从此对他十分苛刻。无路可走之际，王某来到云南磊山律师事务所找到律师，咨询状告丈母娘的法律知识，得到的解答令王某十分失望，骆律师告诉他，这是一个无法可依的奇特案件。律师认为，根据相关法律规定，强奸罪的侵害对象法定是女性，而非男性。昆明市西山区法院一位李姓法官则表示，男性状告女性强奸自己的案件还是第一次听说。他认为，强奸行为属于刑事案件范畴，如果当事人直接向法院控告丈母娘强奸自己，法院也难以受理。因为在我国《刑法》中关于“强奸”罪是这样规定的（第二百三十六条）：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑……，没有提到男人有被强奸一说。王某遭遇到了无法可依的尴尬，不但没有得到法律的保护，反而被弄得“里外不是人”①。二、类推解释和扩大解释的定义和基本含义①原始报道参见网页：，上网时间：2005-4-18，本文对原始报道有删减等提炼加工行为。论类推解释与扩大解释的同一性2定义非常重要，很多问题最后争论不休时就是定义不统一而又无法推选出一个公认合理的定义的时候。但是由于人类的认识有限性，所以我们又不得不在猜测和争论中进步，您很快将在本文中体会这一点。笔者先介绍一下一些学者对类推解释和扩大解释的不同的叫法和定义，由于各个学者的定义各不相同，所以后面再探讨一下两者的基本含义；当论证完类推解释和扩大解释的同一性之后，笔者会本文的后面给出一个统一的笔者自认为比较好的定义。（一）学者们的定义1、扩大解释“扩充解释是当法律条文的字面解释过于狭窄，不足以表现立法意图时，对法律条文所做的宽于其文字含义的解释。”①“扩张解释是指将刑法条文的含义作扩大范围的解释。”②扩充解释是指“法律条文的字面含义显然比立法原意为窄时，作出比字面含义为广的解释”③。“扩大解释，也称扩张解释，是指刑法条文所使用的文字失于狭隘，不足以表明刑法的真实意义，于是扩张其意义，使其符合刑法的真实意义的解释方法。”④2、类推解释要找到类推解释的定义很不容易，因为很多学者在法律解释一节里讲“扩大解释”，但却是在法律推理一节里讲“类推推理”（或叫“类比推理”），例如张文显主编的《法理学》⑤。因此，学者基本上没有采用“类推解释”这种说法。但是也有学者指出，“法律推理的过程实际上也就是法律解释的过程”⑥；另外有学者将类推推理与类推适用等同起来⑦；还有学者只是提到“类推”，“法律类推”、“法的类推”⑧，而根本未谈到类推解释、类推适用等概念。张明楷认为，“广义的类推解释，包含两种情况：一种是类推适用”，即“对于刑法分则没有明文规定的犯罪，比照刑法分则最相类似的规定定罪量刑。在这种情况下，人们并没有对作为定罪量刑依据的条文本身做出普遍适用的类推解释，而是直接对某种需要定罪量刑的行为按照最相类似的条文定罪量刑”；“另一种是狭义的类推解释，即解释结论完全超出刑法用语可能具有的含义（一般含义）”⑨。“有的认为，类推解释是指对于法律规定不明确或法律无明文规定之事项，①张文显主编：《法理学》，高等教育出版社北京大学出版社1999年版，第331-332页。②陈兴良著：《当代中国刑法新境域》，中国政法大学出版社2002年版，第102页。③沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2003年版，第379页。④张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第16页。⑤张文显主编：《法理学》，高等教育出版社北京大学出版社1999年版，第331-334页。⑥同上，第328页。⑦同上，第334页。⑧[德]伯恩·魏德士著：《法理学》，丁小春吴越译，法律出版社2003年版，第381-384页。⑨张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第15页。论类推解释与扩大解释的同一性3就刑法中最相类似的事项加以解释的方法。这种观点认为，我国刑法中有一种依照法条的规定而独立存在的类推解释。这种类推解释以法律条文规定有某种抽象、笼统而需按法条列明的事项给予类推的情况为前提条件。例如，刑法中的“其他方法”，法律的规定是不明确的，这就需要进行解释，而解释的方法又离不开法律前面所列举的相类似的其他情况，这就形成了类推解释⑦。还有的认为，类推解释是指对于法律无明文规定的事项，就刑法中最相类似的事项加以解释的方法⑧。这两种观点的差异在于，前一种观点认为，类推解释不仅存在于法律无明文规定的场合，而且存在于法律规定不明确的场合；后一种观点认为，对法律规定不明确的地方进行解释，不属于类推解释⑧。”①（二）基本含义关于扩大解释学者的论点基本一致，差别可以忽略不计，笔者就暂不评议。但是关于类推解释各有说辞，笔者想先统一一下它的含义。首先，笔者认为类比推理或类推推理是一种逻辑推理方法，做出类推解释和类推适用的人均在做出解释或适用之前都会运用这种推理方法进行推理，并且用推理结果来指导自己的行为。类推推理可以在内心进行，也可以将推理过程记录下来。将类推推理过程表述给他人并有希冀对方理解其合理性的行为，便是类推解释。如果仅仅是表述而没有希冀对方理解其合理性的行为，则仅仅是告知他人这种类推推理；如果是要和对方探讨这种类推推理是否正确，也不会有希冀对方理解其合理性的意思表示。任何人均可以作类推解释，其中立法人员、司法人员和学者做的比较多。立法人员和司法人员作类推解释主要是为类推适用提供法律依据，学者则大多是为了论证法律的漏洞及法律如何修改时使用类推解释，例如梁根林的《受贿罪法网的漏洞及其补救》②。类推解释必须用书面的语言或口头的语言表述出来。类推适用者只可能是司法人员，司法人员根据自己的类推推理结果或他人的类推解释（上级或立法机关的类推解释）审理判决案件的过程叫类推适用。其可以在适用时作类推解释以让众人信服，也可能仅仅适用而不做任何解释。中国的司法人员在做类推适用时一般仅仅批示下级“比照某某法第几条审理……”或在判决书上标明“比照某某法第几条判决如下……”，并没有类推解释。这种类推适用没有明示的类推解释，却含有默示的类推解释。假设最高人民法院批示本文前的案例可比照刑法第二百三十六条审理，我们可以知道其实际上承认了女性强奸男性的客观存在，这种默示的类推解释很大部分时候显而易见，少数情况下为普通人所难以体会到。此为笔者对类推推理、类推解释与类推适用之间的关系的廓清，实质上也是①转引自：刘志远：《刑法解释的限度——合理的扩大解释与类推解释的区分》，载《国家检察官学院学报》2002年第五期，第18-24页。笔者参考的是人大复印资料中心的电子版。原文标注的注解是：⑦王勇.定罪导论[M].北京：中国人民大学出版社，1990.P200-201⑧王作富.刑事实体法学[M].北京：群众出版社，2000.29.②梁根林：《受贿罪法网的漏洞及其补救》，《中国法学》2001年第6期，第86-98页。论类推解释与扩大解释的同一性4笔者对其的定义。其次，笔者赞成“类推解释不仅存在于法律无明文规定的场合，而且存在于法律规定不明确的场合”。即对法律中条款中的“其他方法”或“其他人员”等字样的解释也为类推解释。三、从类推解释和扩大解释形成过程的角度论证两者的同一性我们来分析一下类推解释和扩大解释的形成过程，并通过分析来证明两者的同一性。我们从上面对类推解释、类推推理和类推适用关系的廓清中看到，解释就是将推理过程表述给他人听，同时希冀对方理解这种推理的合理性，因此推理过程是解释过程的基础。所以这个“表述+希冀”的过程肯定是同一的，故我们论证的关键是论证类推解释和扩大解释的推理过程是同一的。也许读者会责备笔者何不干脆以“论类推推理与扩大推理的同一性”为题展开论述，笔者也有此念头，但是怕贸然出现“扩大推理”一词不符合大部分读者的语言习惯，所以打算先顺从诸位的语言习惯展开论述，在论述中逐步分析哪些语言习惯即专业名词的叫法是不合适的。（一）推理过程1、演绎推理部分首先，肯定没有人无缘无故去类推解释或扩大解释，一定是已经发生或预料到可能发生当前法律所不能调整的但是按照正义与秩序的原则①又应该调整的案件。一般说来，立法者或司法者或学者作类推解释或扩大解释往往是因为已经发生当前法律所不能调整的但是按照正义与秩序的原则又应该调整的案件；预料到可能发生当前法律所不能调整的但是按照正义与秩序的原则又应该调整的案件而因此作类推解释或扩大解释的则往往是学者，因为他们一直在研究法律。由于法律不是十全十美的，因此必然存在一些漏洞，这些漏洞使得法律无法调整某些案件，例如上述“岳母强奸女婿案”。出现法律漏洞而需要类推解释或扩大解释的主要原因就是法律中的定义过窄和定义模糊。“定义是明确概念内涵的逻辑方法”②，其中一条定义规则是“定义项与被定义项的外延必须完全相等”③。违反这条规则就会犯定义过宽或定义过窄的逻辑错误。例如刑法第二百三十六条“以暴力、威胁或者其他手段强奸妇女的，处3①非科学的类推解释或扩大解释中有一种是为了维持非民选政府的统治秩序而进行的，因此往往会使用强盗逻辑来进行类推解释或扩大解释，甚至直接类推适用或扩大适用而无类推解释或扩大解释。现代的类推解释或扩大解释一般是为了维持民选政府的统治秩序或维护正义而进行的。而民选政府的统治秩序一般同正义是不矛盾的。非科学的类推解释或扩大解释中还有一种仅仅是为了解释者的或他人的利益而故意作出的，而与秩序和正义无关，此时一般属于权力被滥用或失职。②姜祖桢刘梅主编：《法律逻辑学》，中国物价出版社2002年版，第35页。③同上，第39页。论类推解释与扩大解释的同一性5年以上10年以下有期徒刑。”当然，这条文并没有明确而直接地给强奸下定义；但是实际上，间接地定义了强奸一词的含义，我们可以大致地推出来，即“强奸指以暴力、威胁或者其他手段侵犯妇女的性权利的行为”。笔者认为男女平等，男性一样拥有性权利，一样不容他人侵犯，所以强奸的对象就不只限于女性，故上述定义就犯了定义过窄的错误，使强奸的外延缩小。此时就需要将男人被强奸的案件类推到此条款上来解释，或者说需要将妇女一词作扩大解释，即扩大到“他人”一词。当然，正如前文所提到的一样，由于人类的认识有限性，所以我们不得不在猜测和争论中进步，也许有人认为上述定义并无不妥，女人强奸男人实属荒谬之说。此种争议属于另外一个话题，恕本文不能论述。定义的另外一条规则是定义的词语不能模糊。违反这条规则就会使概念的外延的边界处于不确定的状态，或被人缩小，或被人扩大。上述定义中的“其他手段”就是一种模糊的表达。这就需要类推解释或扩大解释何谓“其他手段”来补救。造成定义模糊的原因有两种，一是定义者失误，例如上述定义中完全可以用“违反他人的真实意愿”代替“以暴力、威胁或者其