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《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》理由概说(二)张新宝中国人民大学法学院教授二、关于第二章自己的侵权行为(一)对人身权的侵害第二章是对一些主要的、常见的自己实施的侵权行为的列举性规定，分为三个部分：关于侵害人身权的规定;关于侵害财产权和财产利益、精神利益的规定;关于专家责任的规定。前两节由张新宝起草，第3节由龚赛红起草。第1节包括对生命权的侵害，对身体、健康权的损害，对人身自由权的侵害，对名誉权的侵害，对隐私权的侵害，对姓名、肖像权的侵害以及对其他人格权或人格尊严的侵害。将侵害人身权规定在本章的第一节，体现了侵权行为法建议稿对人身权利的保护或者说民事法律对人权的保护的高度重视。1、关于侵害生命权第24条[对生命权的侵害]侵权行为造成受害人死亡的，受害人的近亲属有权请求支付死亡赔偿金和死者生前扶养的人所必须的生活费，并赔偿为救治受害人所支出的医疗费、护理费等费用。支付死者丧葬费的人有权请求加害人赔偿合理的丧葬费用。生命权是民事主体自然人最重要的政治和民事权利，也是一个国家法律体系予以最严格保护的权利。侵害他人生命权即加害行为导致受害人死亡，既是最严重的侵权行为，也可能构成严重的犯罪行为。各国民法几乎无一例外地规定侵害他人生命权致人死亡要承担赔偿责任。我国民法通则对此也做出了规定。[23]近年来，最高人民法院的司法解释又对侵害生命权的民事责任(主要是从精神损害赔偿的角度)做出了规定。[24]第1款规定指明了有请求权的人(即死者的近亲属)以及赔偿的范围(即死亡赔偿金、生前受扶养者所必须的生活费以及死亡前支出的各种合理费用)。第2款规定了有权请求支付丧葬费的主体。并非所有近亲属都有权请求丧葬费，有权请求丧葬费的也不限于近亲属。只是支付了丧葬费的人才有权请求丧葬费。在对本条的讨论过程中，有一种意见认为只规定死亡赔偿即可，无须在死亡赔偿之外另外规定扶养费。考虑到现行单行法规的规定(如道路交通事故处理办法)和司法解释(如法释〈2001〉7号)的规定，没有接受这一主张。2、关于侵害身体、健康权第25条[对身体、健康权的侵害]侵害公民身体或健康，造成受害人人身伤害或者健康状况显著恶化的，受害人有权请求赔偿已经支出和将要支出的医疗费、康复费、营养补助费、护理费、因误工减少的收入等费用;造成受害人残疾的，有权请求支付残疾者生活自助用具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必须的生活费等费用。侵害未成年人身体造成残疾或者其他严重后果的，受害人的父母或其他抚养人有权单独请求适当的精神抚慰金。健康权保护的是公民保持正常健康水平的权利，而身体权保护的是公民保持其身体之完好性的权利。对健康权的侵害所导致的损害后果包括健康水平的下降、健康状况的恶化以及由此产生的精神痛苦。对身体权的侵害所导致的后果包括肢体、器官的丧失或部分丧失或某些生理功能的丧失以及由此产生的精神痛苦。民法通则没有区分身体权与健康权，司法解释补充了对身体权的保护(法释〈2001〉7号)，这与其他国家的相关制度是一致的。[25]但是在实践中，侵害身体权与侵害健康权往往会产生竞合，司法部门无须刻意加以明确区分。自助用具主要是指轮椅、假肢等。关于残疾赔偿金的计算，我们建议由司法部门做出统一的解释，残疾赔偿金数额的确定应当考虑残疾程度(即丧失劳动能力的程度)、受害前的收入状况以及受害时的年龄等基本要素。对于侵害未成年造成残疾的，应当考虑社会的平均生活水平、残存的劳动能力，同时还应当考虑特殊教育、训练等方面的费用支出。考虑到父母亲对未成年子女的身体和健康有着更深厚的感情利益，第2款规定：侵害未成年人身体造成残疾或者其他严重后果的，受害人的父母或其他抚养人有权单独请求适当的精神抚慰金。3、关于侵害人身自由权第26条[对人身自由的侵害]剥夺或限制公民人身自由的，受害人有权请求停止侵害、赔礼道歉和适当的损害赔偿。受害人受到重大精神损害或者受到身体、健康损害以及财产损失的，加害人应当承担本法第25条规定的民事责任。人身自由包括自然人的身体自由和精神自由。身体自由是指自然人之身体在法律允许的时空内运动的自由;精神自由是指自然人决策自主以及感情上的安宁。侵害人身自由是指加害人通过对受害人的身体、精神自由进行限制或剥夺造成受害人精神损害的行为。民法通则没有对人身自由的保护做出规定，这无疑是一个法律漏洞。几年前就有学者对人身自由的保护以及侵害人身自由的民事责任问题做过探讨。[26]最高人民法院早期的司法解释涉及到精神自由的问题，[27]近期的司法解释则明确对自然人的人身自由予以保护，规定侵害人身自由应当承担包括精神损害赔偿在内的民事责任。[28]综观各国民法典，几乎都对自然人的人身自由权保护做出了专门规定。在英美法中，“非法禁闭”是独立的侵权诉因。[29]第1款规定了侵害自然人人身自由的主要行为方式，即限制和剥夺人身自由同时规定了侵害人身自由权的民事责任，包括停止侵害、赔礼道歉和适当赔偿(这种赔偿无须对损害进行举证，属于对“名义上的损害”之赔偿或对“推定的损害”之赔偿)。第2款规定对造成受害人重大精神损害或者健康、身体损害或者财产损失的，加害人应当承担第25条(对身体、健康权的损害)规定的责任。受害人应当对此等损害举证和证明。4、关于侵害名誉权第27条[对名誉权的侵害]侵害公民名誉的，受害人有权请求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉和适当的损害赔偿。受害人受到重大精神损害或者财产损失的，加害人应当对该重大精神损害和财产损失予以赔偿。侵害名誉权是指通过侮辱、诽谤等方式侵害受害人名誉，使其遭受精神损害的侵权行为。民法通则有两条涉及名誉权。第101条是关于公民、法人享有名誉权的正面规定，第120条是关于名誉权等人格权受到侵害的民事责任的规定。近15年来，名誉权侵害成为最热门的话题之一，最高人民法院对侵害名誉权的案件审理也做出了多个批复、解释。而有关名誉权侵害的案例以及学术文章则更是不胜枚举。[30]名誉权侵害案件的增多一方面反映了公民法律意识、权利保护意识的增强，另一方面则表明在名誉权保护与言论、表述自由等之间划出一条明确的界限确实十分困难。民法规范既是裁判规则也是行为规范，有关名誉权保护的法律规定有必要进一步完善，不仅为审理有关案件提供明确的评判标准，而且给人们提供更明晰的行为准则。按照第1款的规定，名誉权的主体仅限于公民(自然人)，不包括法人，这与民法通则的有关规定不同。近年来一些人主张将名誉权的主体限于自然人，这样更有利于对公民人格权的保护，至于法人的名誉等受到损害则可以通过商誉权保护制度追究加害人的侵权责任。[31]最高人民法院的司法解释在一定程度上接受了这一主张，法释(2001)7号规定，法人的“名誉权”受到损害的，不得主张精神损害赔偿。此外，对死者的名誉保护也不属于本条调整的范围，而在后面有关侵害感情利益的专门条文中加以规定。侵害名誉权存在“名义上的损害”，受害人无须对此进行证明即可获得适当的赔偿。如果受害人受到重大精神损害或者相应财产损失，加害人应当对该重大精神损害和财产损失予以赔偿。受害人有义务对重大精神损害或财产损失进行举证和证明。此外，侵权行为法建议稿没有对荣誉权以及侵害荣誉权的民事责任做出规定，这是因为学术界对此一直存在争议，有的学者主张荣誉权为独立于名誉权的人格权，[32]有的则认为荣誉权不构成独立的人格权，对荣誉侵害可以适用侵害名誉权的规定。[33]我们接受后一种观点。5、关于侵害隐私权第28条[对隐私权的侵害]披露、宣扬公民隐私或者侵害公民个人或家庭生活安宁的，受害人有权请求停止侵害、赔礼道歉和适当的损害赔偿。受害人受到重大精神损害或者财产损失的，加害人应当对该重大精神损害和财产损失予以赔偿。民法通则没有对隐私或隐私权做出直接规定。最高人民法院的司法解释一直将披露、宣扬他人隐私的行为作为侵害名誉权的行为。学术界达成的共识是，民法通则没有对隐私权做出规定属于法律漏洞，应当将隐私权作为人格权之一种，并予以侵权行为法上的保护，侵害他人隐私权的应当承担相应的民事责任。[34]关于隐私权的范围，各国不完全相同，考虑到我国已经有专门保护名誉权、姓名权、肖像权的制度，将隐私权的范围限定在两个方面比较合适，即私生活秘密和私生活安宁。侵害隐私权是指加害人侵害受害人的私生活密码和私生活安宁并造成受害人精神损害的侵权行为。第1款规定了隐私权的范围以及侵害隐私权的民事责任方式。第2款则规定了重大精神损害和附带财产损失的赔偿问题，其适用与上条第2款相同。需要指出的是，草案条文尽管没有直接规定公众人物的隐私权受到限制以及为了社会公共利益得限制某些人的隐私，但是这些规则仍然是适用的。6、关于侵害姓名、肖像权第29条[对姓名权、肖像权的侵害]公民的姓名、肖像受到侵害的，受害人有权请求停止侵害、赔礼道歉和适当的损害赔偿。受害人受到重大精神损害或财产损失的，加害人应当对该重大精神损害和财产损失予以赔偿。加害人以营利为目的侵害他人姓名、肖像的，对受害人赔偿的金额应不少于其非法所得的金额。新闻报道或者为公共利益的目的合理使用他人肖像或者姓名的，不构成对肖像权和姓名权的侵害。姓名是自然人用以区别他人的语言文字符号，姓名权是自然人依法享有、决定、改变和使用自己姓名的一项人格权。肖像是自然人以面部为中心的形态和神态的客观表现形式。肖像权是自然人享有的拥有、制作、使用自己肖像的一项人格权。民法通则对姓名权、肖像权分别做出了规定并规定了侵害姓名权、肖像权的民事责任。侵害姓名权是指加害人以干涉、盗用、假冒等方式侵害他人的姓名权并造成受害人精神损害的侵权行为。侵害肖像权是指加害人非法制作、拥有、侮辱、毁损或者非法使用他人肖像并造成受害人精神损害的侵权行为。上述规定相对民法通则的有关规定，有以下变化：(1)将侵害法人的名称权从规定侵害自然人的姓名权的条文中分离出去，后者主要属于财产性质方面的权利，至少不属于人格或者人格尊严方面的内容，应设专门条文加以规定;(2)无论是对姓名权的侵害还是对肖像权的侵害，其构成都不以营利为要件，营利并有非法所得是决定赔偿数额的一个重要要素;(3)即使受害人没有对精神损害进行举证，加害人也应当承担停止侵害、赔礼道歉的责任，并应予以适当的赔偿(名义上的赔偿)，如果受害人受到重大精神损失或者财产损失的则应对该重大精神损失或财产损失予以赔偿;(4)新闻报道或者为了公益目的合理使用他人姓名、肖像的不构成侵权。在实践中，干涉他人使用姓名、盗用和假冒他人姓名、不使用或歪曲使用他人姓名、以侮辱方式使用他人姓名、故意错误使用他人姓名、给他人取“浑名”或“绰号”等，均属于侵害他人姓名权的新闻，盗用或假冒他人姓名上大学[35]或者发函电欺骗或愚弄他人的，[36]也属于侵害姓名权的行为。非法制作和拥有他人肖像、侮辱和毁损他人肖像、未经他人同意使用其肖像，属于侵害肖像权的行为。7、关于对其他人格权或人格尊严的侵害第30条[对其他人格权或人格尊严的侵害]以其他方式侵害公民人格权或人格尊严的，应当承担停止损害、赔礼道歉的民事责任。造成受害人重大精神损害或财产损失的，应当承担赔偿责任。人格权主要可以列举为上述的生命权、身体和健康权、人身自由权、名誉权、隐私权、姓名权和肖像权。但是这种列举也可能不是完全周延的，而且随着社会的发展还可能出现新的人格权种类。基于这样的认识，侵权行为法建议稿规定了一条“保底条款”应对这些情况：对这一条的适用应当注意两个方面的问题：(1)如果加害行为构成前面的任何一种侵害人格权的侵权行为(如侵害名誉权、侵害隐私权等)，则不适用本条的规定;(2)“以其他方式侵害公民人格权或人格尊严”，需要最高人民法院通过司法解释予以认定，地方各级法院在没有相关司法解释支持的情况下原则上不得单纯引用该条判决案件。(二)对财产权和财产利益、精神利益的侵害1、关于对财产权的侵害第31条[对财产权的侵害]加害人非法侵入、妨害、侵占、毁损他人财产的，应当按照侵权的具体情况承担停止侵害、排除妨害、返还原物、恢复原状、折价赔偿的民事责任。在古罗马时代的私犯制度中，针对侵害财产权的盗窃、抢劫非法损害等的法律规范即已出现。[37]私有