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主讲:劳动法在线labourlawhr.com主任劳动法在线全国律师团首席律师贾富春北京市天沐律师事务所合伙人贾富春律师简介著名劳动法专家、全国优秀劳动仲裁员、高级培训师；劳动法在线laborlaw.com主任，劳动法在线全国律师团首席律师、《劳动法在线》期刊总策划、《中国劳动保障报》“论剑”栏目特邀主持人，国企改制地方政府劳动法律专家顾问，北京市劳动保障法学会会员，劳动关系研究所特邀研究员。长期从事劳动和社会保障法律的实践和研究，从事专职劳动仲裁员工作8年，专兼职律师6年。已经出版的个人专著有《劳动和社会保障法律案例教程》、《工会与职工维权》，即将出版的专著有《突围劳动合同法——HR劳动合同法应用实务指南》、《演讲劳动合同法》、《企业变革中的劳动关系处理》。一、实施条例未明确的问题及应对（一）关于培训及服务期专项培训费用？专业技术培训？（二）老合同的效力继续履行是否等于继续有效（三）劳务派遣的适用范围临时性？辅助性？替代性？（四）不符合录用条件的含义何为不符合录用条件？如何应对？（五）关于“中止”关于“中止制度”二、实施条例内容精要及应对(一）用人单位及劳动合同签订1、适用范围中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。-----《劳动合同法》第二条依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。------《实施条例》第三条(一）用人单位及劳动合同签订2、用人单位设立的分支机构A、取得营业执照或者登记证书----可以作为用人单位订立合同B、未取得营业执照或登记证书----受委托可与劳动者订立合同讨论：1、在上述两种情况下，作为用人单位的义务如何承担？2、国内企业的办事处能否受委托与劳动者订立合同？外国企业在华的办事处呢？（二）事实劳动关系及处理1、何谓事实劳动关系？相关立法（二）事实劳动关系及处理2、事实劳动关系的处理（一）用人单位原因：A、1个月的宽限期，宽限期内无处罚；B、满1个月，不满1年的，支付双倍工资（注意起至日期），并补签合同；C、满1年的，视为在满一年的当日已经订立了无固定期限劳动合同，并实际签订。讨论：满1年虽视为订立无固定期限劳动合同，但实际未订立，是否需要继续支付双倍工资？（二）事实劳动关系及处理2、事实劳动关系的处理（二）劳动者原因（拒签）：A、1个月内的，书面通知终止，无补偿；B、满1个月，不满1年的，书面通知终止，补偿；C、满1年的，视为订立无固定期限劳动合同。讨论：1、何为拒签？2、如何取证？（三）职工名册及制作1、要求制作职工花名册的立法意图A、宏观调控的需要，与用工备案制度衔接；B、劳动关系的证明作用，与“相关法律”呼应。（三）职工名册及制作2、制作职工花名册的法律要求A、内容：劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。B、形式：以部门为单位；以职位高低为序；以入职时间为序等。C、作用：备查。思考：如何使用好职工花名册？（三）职工名册及制作3、法律后果用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。-----《实施条例》第三十三条（四）无固定期限劳动合同及其他1、连续工龄的认定（一）A、何谓工龄连续？B、劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。-----《实施条例》第九条（四）无固定期限劳动合同及其他1、连续工龄的认定（二）劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。-----《实施条例》第十条（四）无固定期限劳动合同及其他1、连续工龄的认定（三）案例：赵兵1998年到工商银行工作，2007年1月经建设银行与工商银行协商调任赵兵去建设银行工作，赵兵同意，但赵兵要求在调动前工商银行必须按工龄支付经济补偿金，工商银行同意并支付。调任建设银行后，建设银行与赵兵签订了2年期限的劳动合同。试问：赵兵与建设银行劳动合同期满后，若赵兵要求签订无固定期限劳动合同，建设银行能否不予同意？（四）无固定期限劳动合同及其他2、无固定期限劳动合同内容的确定除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。-----《实施条例》第十一条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。------《劳动合同法》第十八条（四）无固定期限劳动合同及其他3、关于无固定期限劳动合同法律规定的例外地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。-----《实施条例》第十二条（五）异地员工劳动标准的处理1、异地员工劳动标准处理的“准据”原则A、劳动合同履行地；B、用人单位注册地。（五）异地员工劳动标准的处理2、“准据”不一致时的处理办法：最密切联系原则有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行。（五）异地员工劳动标准的处理3、异地员工劳动标准约定的处理原则用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。（五）异地员工劳动标准的处理4、案例分析A公司注册第在甲地、实际办公经营地在乙地。甲地的上年度职工月平均工资为3200元，乙地的上年度职工月平均工资为2800元。目前A公司遇到的问题是：员工王五的劳动合同于2008年10月31日到期，月工资为15000元，公司决定不予续签。在计算经济补偿时，王五认为应该从有利于劳动者的角度出发，坚持就高不就低的原则，按照甲地上年度月平均工资的3倍计算经济补偿金，公司则认为应当按照乙地的标准。孰是孰非？另查：在劳动合同中，双方就劳动标准无特别约定。（六）服务期1、培训费用的界定A、有凭证的培训费用；B、培训期间的差旅费用；C、因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。2、支付培训费用的目的对劳动者进行专业技术培训。（六）服务期3、服务期与劳动合同期限的衔接劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。-----《实施条例》第十七条讨论：服务期从那一天开始？（七）劳动合同解除与终止1、可以被解除劳动合同的类型有固定期限劳动合同无固定期限劳动合同以完成工作任务为期限的合同如此立法彰显的意图：无固定期限合同不是“铁饭碗”。（七）劳动合同解除与终止2、员工可以解除的情形（一）(一)劳动者与用人单位协商一致的；（《劳动合同法》第三十六条）（七）劳动合同解除与终止2、员工可以解除的情形（二）(二)劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的；(三)劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的；（《劳动合同法》第三十七条）（七）劳动合同解除与终止2、员工可以解除的情形（三）(四)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(五)用人单位未及时足额支付劳动报酬的；(六)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(七)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；(八)用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；(九)用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；(十)用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；(十一)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；(十二)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；(十三)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。（《劳动合同法》第三十八条）（七）劳动合同解除与终止3、用人单位可以解除的情形（一）(一)用人单位与劳动者协商一致的；（《劳动合同法》第三十八条）（七）劳动合同解除与终止3、用人单位可以解除的情形（二）(二)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；(三)劳动者严重违反用人单位的规章制度的；(四)劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(五)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(六)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；(七)劳动者被依法追究刑事责任的；（《劳动合同法》第三十九条）（七）劳动合同解除与终止3、用人单位可以解除的情形（三）(八)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(九)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(十)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；（《劳动合同法》第四十条）（七）劳动合同解除与终止3、用人单位可以解除的情形（四）(十一)用人单位依照企业破产法规定进行重整的；(十二)用人单位生产经营发生严重困难的；(十三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；(十四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。（《劳动合同法》第四十一条）（七）劳动合同解除与终止4、劳动合同终止（一）设定：法定终止禁止：约定终止旨在：劳动合同期限长期化（七）劳动合同解除与终止4、劳动合同终止（二）劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。-----《实施条例》第二十一条思考：1、解决了立法冲突；2、留下了法律悬念。（七）劳动合同解除与终止5、劳动合同解除/终止证明A、证明的目的：不存续劳动关系及存续期间的基本情况；B、证明的内容：劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限；C、出具的时间：及时原则。（八）经济补偿金、赔偿金、违约金、代通知金1、经济补偿金（一）A、以完成一定工作任务为期限的劳动合同：从无到有；B、工伤员工：经济补偿金+一次性工伤医疗补助金+一次性伤残就业补助金；（八）经济补偿金、赔偿金、违约金、代通知金1、经济补偿金（二）月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。（八）经济补偿金、赔偿金、违约金、代通知金2、赔偿金A、双倍赔偿标准：以经济补偿金为标准；B、不再重复计付经济补偿金。（八）经济补偿金、赔偿金、违约金、代通知金3、违约金（一）不支付的情形：用人单位与劳动者约定了服务期，依照劳动合同法第三十八条关于因用人单位违法，劳动者可以解除劳动合同的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。（八）经济补偿金、赔