论行政法中的程序相对主义

论行政法中的程序相对主义关保英2012-08-2117:05:44来源：《江淮论坛》2011年6期摘要:行政法中程序地位的认知是一个没有形成共识的问题，从目前学界的主流观点看，应当说程序绝对主义占了上风。然而，随着行政法时代精神的变化，用程序相对主义来取代它似乎更为合理。这既是由行政法中程序相对主义的法哲学基础决定的，也是由其正当价值决定的。基于此，我国行政法治的相关进路必须结合行政程序相对主义的理论，用程序相对主义的精神实质拓展我国行政法治，使行政法治能够受到程序相对主义理念的影响。具体而言，必须将行政程序定位为结构的合理化、结果的效率化；重构行政法治体系；确立行政积极主义；拓展行政自由裁量权。从而使行政执法更有活力和创造力。关键词:行政程序定位；程序相对主义；行政法治进路行政法中程序地位的认知一直就是一个没有形成共识的问题，我们可以用简单处理的方式将行政法中程序地位的认识概括为绝对主义和相对主义两种。程序认知的绝对主义是前些年行政法学界关于程序地位认知的主流。依绝对主义的认识进路，一方面程序在行政法中具有独立价值，即其可以独立于行政实体规则而对行政过程起作用，甚至将程序作为行政正义的一个标准。另一方面，程序在行政法中必须先行，而且能够独行，就是说在行政法实体规则启动以前，程序必须先发挥作用。在一些情况下，程序可以在不受实体规则的影响下独立运行。显然，程序绝对主义的认知源于其他部门法中程序规则价值的认知状况。例如，我们知道，在刑事法律和民事法律中如果程序规则不先行，相应的实体权利便无法得以实现。①然而，随着行政法时代精神的变化，程序绝对主义逐渐显露出其种种不适应性，“过去行政权正当化理论偏重形式理性，固然有其符合形式法治主义，追求法安定性与一致性的优点。然而，在后现代与全球化社会，人们充满认同焦虑，对于时空交错、身份纷杂以及强势弱势的激化等等现象的感受都更为深刻，也因此对于现实与正义的追求会明显地超越对于形式理性的满足。从而，全球化下的行政法，应该多一些对于个案公平与实质正义的强调，即便如此会牺牲行政效率与形式理性，使得全球化社会下个人之特殊需求，能够于既有的机制有所满足，而不至于产生更多的焦虑或异化。”[1]因此，以程序相对主义取代程序绝对主义似乎更为可取。本文从行政法中的程序相对主义产生的客观必然性入手，进而分析其若干精神实质和发展趋势，以及对我国行政法治完善的助益。一、行政法中程序相对主义的内涵所谓行政法中的程序相对主义是指在行政法学研究中对程序采取了相对主义的认识态度，认为程序只有在与实体的关系中才能体现自身价值并通过实体规则才能运行的一种对程序的认知态度。②一则，行政法中的程序相对主义属于行政法学范畴，而不是行政法范畴的东西。它作为一种学说或理论存在于行政法学研究中，与行政法实在只是一种相对间接的关系，这是在我们理解这个问题时必须首先考虑的问题，如果将该问题的范畴弄错了，下一步的进路将不知所向。二则，行政法中程序相对主义是认知范畴的东西，它存在于人们对行政法问题的认知之中，即是说程序相对主义是一个第二性的东西，它是否能够在行政实在法中反映，进而成为第一性的东西是另一个范畴的问题。如果我们将这个第二性与第一性的关系搞错了，那么，该问题的研究或者会陷入形而上学之中，或者会成为行政法学研究中的唯心主义。三则，行政法中的程序相对主义不是行政法中对程序与实体关系的个别论点，也不是一个单一的学术观点，而应当是一种成规模、成体系的认识范畴，甚至可以说这个认识范畴本身已经带有了某种价值定向，而这个价值定向旨在对行政法的法律实在产生影响。其作为一种主义与行政法学的研究流派是存在差异的。我们知道，作为一种学术流派往往是就行政法中一个较大范畴的问题作出的成规模的研究，而程序相对主义并不一定是对整个行政法体系的认识，即程序相对主义的认知还不能与行政法学研究流派相提并论，其论点的主题范围等都小于行政法学流派所应具备的要件。四则，行政法中的程序相对主义是对行政程序的一种较为温和的态度。我们可以将行政法中的程序概括为绝对主义(正如前述)，还可以概括为虚无主义。所谓虚无主义是认为程序在行政法中是有害的、无价值的，阻滞行政权有效行使的，基于此，认为行政法中程序是完全可以不要的。与程序绝对主义相比，程序虚无主义是另一个极端，而程序相对主义则相对理性的认识程序在行政法中的状况。上列四个方面是我们理解行政法中程序相对主义的几个切入点。以上列切入点出发，我们可以将程序相对主义的内涵概括为下列方面。第一，程序作为工具的相对性。有学者提出了“法即程序”的理论，即认为任何法律最终都表现为一种程序，③显然，依这个理论程序在法律中是一种目的而非手段，因为法律之价值本身就是程序的价值，而程序的价值也能够等同于法律的价值。约翰·罗尔斯在《正义论》中系统论证了程序的重要性，依这位思想家的论点，程序是正义的测评指数之一。换言之，仅仅用程序就可以测评法律过程中的正义与非正义，这个理论可以说将程序作为目的之论达到了顶峰。从这些论点我们所能看到的就是程序绝对主义，而不是别的。与这些论点相反，程序相对主义始终将程序作为一种工具来看待，即是说，如果程序与实体是一个事物的两个方面，那么，实体是事物的本质方面，而程序则是事物的形式方面，任何形式都必须服务于本质。进一步讲，实体在行政法中可以作为目的，而促成实施实体的程序则仅仅是实施实体的一个工具。同时，如果说，程序在行政法中是促成行政法主体和行政相对人权益实现的话，那么，其作为工具的客观价值就更加明显了。因为其在整个行政法主体权益实现过程中只能起到促成性作用，而它自身并无目的可言。笔者曾对行政法中的程序的工具属性作过这样的描述：“在效率和程序的哲学原理上，效率是第一性的，是具有决定意义的东西，是整个行政法制的基石；程序则是第二性的东西，是效率的形式要素，它始终是以效率为基础的。离开了效率，程序就丧失了实质意义，最终成为毫无价值的规则系统。”[2]程序作为工具而言其既不是绝对的，又不是虚无的。说它不是绝对的，是说只有行政法中某种目的被确立以后，程序之功效才能被体现出来，若没有已经被确立好的目的程序就成了毫无价值的东西，其工具性价值是通过已经确立好之目的予以体现的，它的相对性正是通过这种目的与手段的相对关系而得到证明的。说它不是虚无的，是说程序作为一种工具并不是可有可无的东西。在哲学范畴上讲，目的的实现是需要通过若干复杂的路径而进行的，其中工具是任何一个路径实现都必须依赖的东西，从这个意义上讲，程序在一定意义上是其他东西不能取代的，这与程序虚无主义形成了非常鲜明的对比，这是行政法中程序相对主义的第一个内涵。第二，程序附属于实体的相对性。近年来，在行政法学理论中出现了“程序权利”这样一个概念，④所谓程序权利是指由行政相对人享有的仅仅归属于程序范畴的主观主张或某种资格。例如，在行政处罚中，行政相对人有权要求行政主体出具资格证书，在罚款的行政处罚中有权要求行政主体出具财政部门统一印发的票据等等。毫无疑问，程序权利在行政法学研究中的出现以及在行政法制度中的确立是非常有价值的，它使行政法和行政法学开辟了一个新的空间。同时，程序权利若从权利概念的内涵出发，的确是一种权利，因为它具有权利的一般要件。如果我们仅仅从法律形式的角度推论，或者沿着法律形式的进路走下去就必然会得出程序绝对主义的结论，这是其作为一种权利形态决定的。然而，我们可以将问题的思考向下深一步，即可以对程序权利的权利属性作出再认识，看它究竟与实体权利是否为同一事物。不幸的是，如果我们向下深一步的话，就可以看出在法律上实体上的权利是一种固有权利，正如康德所言：“天赋的权利是每个人根据自然而享有的权利，它不依赖于经验中的一切法律条例。获得的权利是以法律条例为根据的权利。天赋的权利又可称为‘内在的我的和你的’，因为外在的权利必然总是后得的。”[3]而程序上的权利则是一种次生的权利，用康德的话来说就是后来所获得的权利，而非固有的权利。程序权利作为次生权利，派生它的固有权利是实体上的权利，正是这个实体上权利的存在才使次生权利有了意义。简而言之，若将固有权力这个根挖掉，那么，作为次生权利的程序权利也就失去了存在的基础，从而变得毫无意义。例如，如果没有行政相对人在行政处罚中对其物质上或精神上权利的捍卫，行政听证、要求出示身份证明、要求出示有效票据的次生权利还有什么实际意义。我国学界在强调程序权利重要性的同时，忘记了它存在的客观基础，忘记了它作为一种附着权力的特性，这种放大程序权利地位的认识将程序绝对化了，其对行政法理论的构建也必然带来不利。程序附着于实体使其相对性得到了非常好的诠释，作为被决定了的东西无论如何都不具绝对的意义，这其中的道理毋须再进一步论说。第三，程序不能独行的相对性。在现代行政法的运作中，实体规则与程序规则之间的关系越来越复杂。通常情况下，实体规则的运行与程序规则的运行是同步进行的，即实体规则作为一种具有决定意义的规则，它的运行会直接带来程序的运行，例如，《中华人民共和国土地管理法》一旦进入运行状态，它就会引来行政许可程序规则、行政处罚程序规则、行政强制程序规则、行政裁决程序规则等的运行，二者之间的同步性如此密切，以此证明了马克思所讲的实体与程序的关系就好似动物之血和肉的关系、植物之内核与植物之外壳之关系。当然，在实体与程序的这个运行过程中具备一定的互动性，即一个促成一个的运行，一个的运行成为另一个运行的前提和基础等，这种状况是实体与程序运行的一般状况。还有一种复杂情形是，二者的运行常常在形式上是分而进行的，即处于相对分离的状态之中。在现代行政法运行中这种状态甚至已经成为了一个较为普遍的现象。例如，在政府行政系统的信息公开行为中，依《政府信息公开条例》的规定，行政主体有义务将一些应当向社会公布的信息予以公开，仅就信息不能直接创造价值、不直接决定行政相对人的物质利益和精神利益而言，这是一个纯粹性的程序运行，而不具有实体运行的意义。由于行政法运行中此种现象越来越多，⑤一些学者就得出一个结论，认为行政程序可以独行，即是说它可以不依赖于实体的运行而自身进行运行。对于行政程序这种独立运行的状况行政法学界乃至于整个法学界给予了高度关注，一些学者甚至从法律本质属性的角度分析这个现象。那么，行政程序究竟是否真正可以独行呢？在笔者看来，否定的回答才是合理的。我们可以从下列方面作出证明，一则，程序运行与实体运行是一对哲学范畴，对它们在进行个别分析的同时，还必须从相对宏观的角度进行分析，一旦进入到宏观领域，无论如何，程序运行都不可以超越实体而独立运行。如果能够如此的话，那就违反了辩证哲学的基本原理，使本质与现象之间的关系颠倒了。二则，即便一个单一的程序运行的确已经展开了，那我们也不能对其进行孤立地分析，我们必须将其和其他事物联系在一起进行分析。以信息公开行为为例，其程序运行的背后必然的潜藏着巨大的利益，而这个利益只能归入到实体之中，若还用程序的眼光观察这个运行过程就是一种形而上学。具体地讲，行政法中任何一次程序的运行都必然附着于实体之中，从本质上讲，程序的确不能自行。⑥程序的不能自行性是其相对性的另一体现。第四，程序淡化的相对性。程序相对主义不单单有其哲学上的理论基础和解释方法，更为重要的是它是一种主观预期，甚至可以说是人们对程序及其价值的一种主观判断，说这个主观判断是理性的也罢，具有感情色彩也罢，它都带有了一种主观预期，这个主观预期就是对程序的淡化，这是行政法中程序相对主义内涵中不可缺少的涵义。我们知道，程序虚无主义者将程序视为复杂的、有害的东西，而程序绝对主义者则将程序提到了至高无上的地位。对于我国行政法学研究和行政法治实践而言，应当说，程序绝对主义是占上风的，而程序虚无主义则处于下风。程序绝对主义者非常看重程序的地位，一是将程序泛化，即将程序的考虑放在行政法的任何一个环节上，使整个行政法几乎成了行政程序法。⑦二是将行政程序本质化，就是认为行政程序是行政法的本质，或者说行政法就是由行政程序支持的。这个理论的上述核心内涵已经对我国行政法治实践造成了影响，对程序负责不对实体负责已经成为我国行政