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第十五章土地承包经营权第一节土地承包经营权概述一、土地承包经营权的概念土地承包经营权，又称农村土地承包经营权，是指自然人、法人或其他组织，对集体所有或国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地等自然资源以农业生产为目的，依法进行占有、使用、收益以及在法定范围内对承包农村土地所形成的权利得以处分的权利。•《民法通则》的“民事权利”一章中，规定了“土地承包经营权”。•思考：为什么《物权法》采用“土地承包经营权”的提法？二、土地承包经营权的法律特征1．土地承包经营权的主体是农业生产者•土地承包经营权的主体已不再限于农地所属组织内的成员了，而是扩大到了一切从事农业生产的自然人、法人或其他组织。2．土地承包经营权的标的物是农村土地•（1）其客体不仅可以是集体所有的土地；还包括国家所有依法由农民集体使用的土地。•（2）其客体不仅包括耕地、林地、草地，还包括其他依法用于农业的土地。3．土地承包经营权的目的在于在他人土地上从事农业活动4.土地承包经营权的发包方为农村集体经济组织或村委会三、土地承包经营权的性质•债权说，理由：•①土地承包经营权内容是由合同确立的。•②承包人转让承包权应经发包人同意。•③土地承包经营权的变动无须履行登记程序。•④在土地转包关系中，转承包人所取得的对土地的使用权也是土地承包经营权，违背一般物权法理论。用益物权说，土地承包经营权是一种用益物权。理由：①土地承包经营权的内容虽然是由合同确立的，但通过法律对承包合同的主要内容加以明确规定，符合物权法定原则的要求。②土地承包经营权虽然自土地承包合同生效时设立，但这本身是以农村熟人社会的相知为前提的，并不违反公示原则；而且对于互换、转让的采用登记对抗主义。这符合物权公示、公信力的一般要求。③土地承包经营权可以依法转让、转包、互换等，确立了土地承包经营权的支配力。物权说的基本意义在于：①土地承包经营权中的各项权利为法定权利，不得随意变更，这有利于加强权利稳定性。②有利于保持权利长期性。③可以加强权利保护，排除他人的非法干涉。④承包人依用益物权享有依法自主将土地承包经营权流转的权利基础，任何人不得强迫或者阻碍。⑤在土地被征用时，承包人可以作为独立的权利主体行使补偿请求权。第二节土地承包经营权的设定一、依法律行为而取得1．以家庭承包方式设定土地承包经营权•以每一个农户家庭全体成员为单位，与集体经济组织之间通过承包合同设定土地承包经营权的行为。（1）以家庭承包方式设定土地承包经营权的特点①主体的特定性。承包方是本集体组织内部的农户，发包方则应当根据土地所有权的归属来确定。•思考：承包方应是农户还是农户中各个民事主体？②客体的特定性。土地只能是耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，对于“四荒”土地则通过其他方式设定。③目的的保障性。具有强烈的社会保障和福利功能。④缔约的特殊性。发包方与承包方应当签订书面合同。农村的“自留地”、“口粮田”，没有承包费，系无偿设立。发包人的集体经济组织负有强制缔约义务，对承包方没有选择的余地。（2）土地承包经营权的设立土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。（第127条）合同一经成立就立即生效，直接发生物权创设的效力。原因：•①熟人社会能够起到相应的公示作用。•②承包证书的发放和登记，往往滞后于承包合同的签订。•③以登记为设立要件，技术上存在难度。•发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，只是从管理的角度，确认土地承包经营权。（根据《物权法》第127条第2款）2．以其他方式设定土地承包经营权•这是指对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒地”，法律允许以招标、拍卖、公开协商等方式设立土地承包经营权。（1）特点①主体的广泛性。②客体的特殊性③目的的利用性。功能在于提高荒地的利用效益。④缔约方式的公开性。直接发包；折股发包。（2）以其他方式承包土地的土地承包经营权的设立•问题：以其他方式设定的土地承包经营权何时设立？•《物权法》没有明确规定，《农村土地承包法》第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”以其他方式取得土地承包经营权，应采登记生效主义。（二）基于法律行为以外的原因而取得注意：《继承法》不允许土地承包经营权的继承。我国现行法律已从正面规定了家庭承包中的林地承包权以及以其他方式取得的土地承包经营权在承包人死亡的情况下，其继承人可以继续承包。至于家庭承包中的耕地和草地在承包人死亡的情况下，其继承人能否继续承包，法律未加规定。由于《农村土地承包法》第26条规定，在承包期内，发包方不得收回承包地。基于此，实然地发生家庭内部成员继续承包的法律效果。问题：应否允许以家庭承包方式取得的耕地承包经营权继承？第三节土地承包经营权的效力一、承包人的权利（一）占有权（二）自主经营权（三）收益权（四）设施使用权（五）地役权（六）物上请求权（七）土地承包经营权的流转指土地承包经营权进入流通领域，基于提高土地资源的配置效率之目的，通过一定的运作方式（转包、出租、抵押、入股等），在不同主体的转移。1.家庭承包方式土地承包经营权的流转（1）土地承包经营权流转的原则•①平等协商、自愿、有偿。•②不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途，未经依法批准，不得将承包地用于非农建设；•③期限不得超过承包期的剩余期限；•④受让方须有农业经营能力；•⑤在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。（2）土地承包经营权流转的方式和条件①转让。指土地承包经营权人将其拥有的未到期的土地承包经营权移转给他人的行为。条件：A。转让人有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源。B。受让方是从事农业生产经营的农户。C。经发包方同意。②互换。是土地承包经营权人基于方便耕作、连片管理、规模经营或专业化生产的目的，将自己的土地承包经营权交换给他人行使，自己行使从他人处换来的土地承包经营权的法律行为。互换后的土地承包经营权人要履行互换后地块原来负担的义务。③转包。转包是指土地承包经营权人把自己承包期内承包的土地，在一定期限内全部或者部分转交给本集体经济组织内部的其他农户耕种的法律行为。④出租•出租是指土地承包经营权人作为出租人，将自己承包期内承包的土地，在一定期限内全部或者部分租赁给本集体经济组织以外的单位或者个人耕种，并收取租金的行为。⑤入股从事农业合作生产•主要有三种：A。动态股权制。B。入股分红制。C。土地股份合作经营制，即指土地承包经营权人以其土地承包经营权作价为股份，联合经营，组建股份合作制的企业经营机构，进行民营化的企业经营，以入股的股权确定股比，作为分红的依据，原承包合同不变。⑥土地承包经营权的抵押•土地承包经营权的抵押，是指土地承包经营权人在自己或他人成立合同时将承包土地不转移占有而向合同的债权人提供相应担保，当自己或他人不按照约定向抵押权人履行合同义务时，抵押权人有权用土地承包经营权作价变卖抵偿的一种流转方式。现行法律规定，以家庭承包方式取得的土地承包经营权不能设定抵押。•但是，中国共产党十八届三中全会形成的决定允许土地承包经营权设定抵押。（3）土地承包经营权变动的公示原则土地承包经营的互换、转让，物权法采用了登记对抗主义。•①当事人签订土地承包经营权的互换、转让合同，并经发包人备案或者同意后，该流转行为在当事人双方之间即发生法律效力，而不强求当事人登记。②未经登记的，不能对抗善意第三人。“第三人”应当做以下限定：其一，不包括侵权法上的第三人。其二，不包括恶意第三人。其三，不包括未经登记取得物权的第三人。其四，不包括仅取得债权的第三人。2.以其他方式取得土地承包经营权的流转其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。•其流转具有以下特点：（1）流转的方式有转让、出租、入股、抵押等方式，流转几乎没有条件限制。流转的方式不包括转包（2）流转无需向发包人备案或经发包人同意，对受让方也没有特别限制，接受流转的一方可以是本集体经济组织以外的任何人。（3）流转的公示原则应采用登记生效主义。三、发包人的权利•（一）发包本集体所有的或者国家所有依法由本集体使用的农村土地；•（二）监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地；•（三）制止承包方损害承包地和农业资源的行为；•（四）法律、行政法规规定的其他权利。在农地承包经营关系中，发包人享有下列权利：1.收取地租2.农地承包经营合同解除权四、发包人的义务•（一）维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同；•（二）尊重承包方的生产经营自主权，不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动；•（三）依照承包合同约定为承包方提供生产、技术、信息等服务；•（四）执行县、乡（镇）土地利用总体规划，组织本集体经济组织内的农业基础设施建设；•（五）法律、行政法规规定的其他义务。第四节土地承包经营权的变更与消灭一、土地承包经营权的变更（一）农地用途的变更（二）土地承包经营权标的物的变更二、土地承包经营权的消灭（一）土地承包经营权的期限届满（二）土地承包经营权的提前交回（三）土地承包经营权的提前收回（四）承包地被征收（五）承包地灭失或使用价值丧失（六）混同（七）承包方死亡无继承人或继承人放弃继承练习•关于土地承包经营权的设立，下列哪些表述是正确的？（2010年司法考试试卷三·55）•A．自土地承包经营合同成立时设立•B．自土地承包经营权合同生效时设立•C．县级以上地方政府在土地承包经营权设立时应当发放土地承包经营权证•D．县级以上地方政府应当对土地承包经营权登记造册，未经登记造册的，不得对抗善意第三人•答案：BC•思考题•1。试述土地承包经营权的概念与特征。•2。试述土地承包经营权的取得方式及其特点。•3。试述以家庭承包方式取得的土地承包经营权的流转的方式及其条件。