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【中文摘要】我国故意伤害罪（主要是轻伤害）的司法现状相当异常，尤其是定罪率特别高。从刑法学角度来看，主要有三个原因：一是将正当防卫认定为相互斗殴或者防卫过当，进而认定为故意伤害罪；二是将相互斗殴造成轻伤害的行为均认定为故意伤害罪；三是将仅有暴行故意而没有伤害故意的行为认定为故意伤害罪。司法机关应当正确适用刑法关于正当防卫与防卫过当的规定：在一般性争吵过程中，先动手对他人实施暴力的，属于不法侵害，后动手反击者造成前者轻伤害的，属于正当防卫，而不应当认定为相互斗殴，更不应当认定后动手反击者的行为构成故意伤害罪；防卫行为造成他人轻伤的，不属于“造成重大损害”，不得认定为防卫过当。对于相互斗殴案件，应认定双方承诺了轻伤害；基于被害人承诺的法理，二人间的相互斗殴阻却违法性，其中致人轻伤的行为不成立犯罪。我国刑法没有规定暴行罪，故意伤害罪不是暴行罪的结果加重犯，行为虽然造成他人轻伤，但行为人仅有暴行故意而没有伤害故意的，不成立故意伤害罪。【中文关键字】故意伤害罪；司法现状；正当防卫；相互斗殴；伤害故意【全文】一、问题的提出近来发现，我国故意伤害罪（主要是轻伤害）的司法现状相当异常，尤其是定罪率特别高。所谓定罪率高，一方面是指发案率高，另一方面是指司法机关对客观上造成伤害结果的行为认定为故意伤害罪的比例高。至为明显的是，我国故意伤害罪立案件数逐年增长的幅度大：1996年为68992件，1998年为80862件，2000年为120778件，2002年为141825件，2004年为148623件，2006年160964件，2008年为160429件，2010年为174990件。[1]有些地方的故意伤害罪发生率更高。例如，“2006年至2008年，汝州市检察院审查批准逮捕各类刑事案件1039件1500人，其中故意伤害致人轻伤案件（以下简称轻伤害案）236件267人，案件数和人数分别占批捕总数的22％和18％。审查起诉各类刑事案件1090件1607人，其中轻伤害案177件206人，案件数和人数分别占起诉总数的16％和13％。”[2]以盗窃罪为参照，与日本相比较，我国的故意伤害罪的定罪数也显得异常。在日本，2009年，盗窃罪的有罪判决为20493件，故意伤害罪的有罪判决为4582件，后者占前者的22.36％；2010年，盗窃罪的有罪判决为20260件，故意伤害罪的有罪判决为4307件，后者占前者的21.26％。[3]在我国，2009年，全国法院共审理盗窃案件186940件，故意伤害案件122611件，后者占前者的65.6％。2010年，全国共审理盗窃案件178230件，故意伤害案件122506件，后者占前者的68.7％。[4]上述我国故意伤害罪的审理数量虽然不等于定罪数量，但我国的无罪判决极少，审结数量基本上等同于有罪判决数量。大体可以看出，就故意伤害罪与盗窃罪的比例来说，我国故意伤害罪的有罪判决数是日本的3倍。[5]从人口的比例来看，结论也相同：我国的人口大抵是日本的10倍，但我国对故意伤害的定罪件数却接近日本的30倍。此外，我国刑法还规定了日本刑法所没有的聚众斗殴罪与寻衅滋事罪，这两个罪中包含了大量的轻伤害。如果考虑到这一点，我国故意伤害罪的定罪率会更高。不仅如此，我国刑法规定的故意伤害罪，以轻伤为起点，如果行为仅造成轻微伤或者更轻微的伤害，则不会认定为故意伤害罪。在司法实践中，也基本上见不到因为造成轻微伤而认定为故意伤害（未遂）罪的案件。就此而言，我国刑法关于故意伤害罪的规定比日本刑法中故意伤害罪的成立条件更为严格。在日本，即使是造成极为轻微的伤害，也可能成立故意伤害罪。例如，使他人感染病毒、造成他人胸部疼痛、使他人出现不安或抑郁症状、使他人因精神压抑而出现睡眠障碍等，均属于伤害。日本下级法院提出的不构成伤害的标准是：①不妨碍日常生活；②被害人没有意识到伤害，或者是日常生活中可以忽略的程度的情形；③不需要医疗行为。[6]换言之，在我国不构成故意伤害罪的行为，甚至不构成轻微伤的情形，在日本完全可能构成故意伤害罪。如果考虑到这一点，我国故意伤害罪的定罪率就更为异常了。由此看来，我国故意伤害罪的司法现状值得引起注意。人们不禁要问，为什么故意伤害会有如此高的定罪率？对此，当然可能从不同角度作出不同回答。本文并不从司法制度、犯罪学、立法论等角度予以说明，[7]而主要从刑法学的角度展开分析。按照构成要件符合性、违法性、有责性的三阶层体系，成立故意伤害罪，首先要求行为符合故意伤害罪的构成要件，其次必须不具备违法阻却事由，最后还要求具有故意等责任要素。由于伤害行为的定型性较低，只要造成了被害人的身体伤害，均可能认定其行为符合故意伤害罪的构成要件。所以，难以认为我国司法机关在故意伤害罪的构成要件符合性判断层面存在明显的问题。[8]在本文看来，我国司法机关在故意伤害罪的违法性层面，没有注重违法阻却事由的认定，特别明显的是将正当防卫与被害人承诺的情形均认定为故意伤害罪；在责任层面，没有注重判断行为人是否存在伤害的故意。二、问题一：将正当防卫认定为故意伤害罪正当防卫不成立犯罪，是家喻户晓的法律规定。但是，这并不意味着司法机关能够准确适用刑法的规定。在本文看来，我国司法机关将正当防卫认定为故意伤害罪的情形相当普遍，其中主要表现为两种情形。（一）将典型的正当防卫认定为相互斗殴，进而认定为故意伤害罪司法实践中，防卫人针对抢劫、强奸等不法侵害实施的反击行为，比较容易被认定为正当防卫。这不仅因为抢劫、强奸是典型的不法侵害，而且因为被害人的反击明显属于制止抢劫、强奸的防卫行为，亦即，被害人针对抢劫、强奸行为所进行的反击，不可能是抢劫、强奸对方，所以，司法机关不会将被害人的反击行为认定为与对方斗殴的行为。但是，在我国，基本上见不到对故意伤害进行正当防卫的案件。换言之，在司法实践中，对故意伤害的正当防卫，几乎全部被认定为相互斗殴，进而被认定为故意伤害罪。这是我国故意伤害罪发生率高的一个重要原因。笔者通过收集案例，发现主要存在以下几种情形。第一类（最典型）情形是：乙与甲基于某种原因发生争吵，乙先对甲实施暴力，甲还手将乙打成轻伤。对于这样的案件，司法机关基本上都认定甲与乙是相互斗殴，进而认定甲的行为构成故意伤害罪。例如，2012年4月5日9时许，被告人陶某在某市场摆摊卖药，徐某到其药摊试药后，拿起一盒药未付钱就离开，陶某追上徐某欲讨回药品时，双方发生拉扯打斗，徐某将被告人陶某所戴耳麦打掉在地，陶某则一拳打在徐某面部致其倒地受伤。后周围群众报警，陶某在现场被抓获。经法医鉴定，徐某受轻伤。某法院认为，被告人陶某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当追究其刑事责任。“本案在起因上，被害人徐某未付款而拿走被告人陶某的药品，且在争执过程中殴打被告人陶某，被害人徐某对矛盾激化负有明显过错，量刑时可对被告人陶某从轻处罚。本案在审理过程中，被告人陶某与被害人达成民事赔偿协议，并按协议赔偿被害人全部经济损失，可酌情从轻处罚。被告人陶某自愿认罪，酌情从轻处罚。”于是，判处被告人陶某管制一年。[9]在本文看来，类似这样的判决，都不妥当。陶某的行为并非故意伤害，而是正当防卫，理由如下。其一，徐某的行为属于不法侵害，对此没有疑问。一方面，作为防卫对象的不法侵害并不限于刑法上的不法侵害，对于违反《治安管理处罚法》的不法侵害，也可以进行正当防卫，这是我国刑法理论长期以来的通说。[10]判决书在事实查明部分使用了“双方发生拉扯打斗”的表述，似乎旨在说明二者属于相互斗殴。可是，一方面，不付钱就拿药离开本身就是非法的；另一方面，判决书在事实查明部分以及量刑说理部分，都清楚地说明徐某在争执过程中对陶某实施暴力。既然如此，就应当允许陶某对徐某的不法侵害实行正当防卫。如果否认陶某此时有正当防卫权，就意味着陶某只能逃避或者忍受徐某继续殴打。然而，天下没有这样的道理。正不得向不正让步，这是天经地义的事情。所以，陶某对徐某反击，也是天经地义的事情。陶某何罪之有？其二，防卫行为当然是足以造成或者已经造成不法侵害者伤害乃至死亡的行为，否则不需要通过正当防卫使其成为违法阻却事由。例如，被害人遇到小偷时，突然大叫一声“有贼”后，小偷逃走的，任何人都不会认为被害人的行为涉嫌犯罪，因而根本不需要适用正当防卫的规定。再如，在乙使用木棒殴打甲时，甲夺下木棒的行为，原本不符合任何犯罪的构成要件，同样不需要通过正当防卫否认甲的行为构成犯罪。易言之，防卫行为与伤害乃至杀人行为在外表上是相同的，否则，正当防卫就不可能成为违法阻却事由。既然如此，司法机关就不能认为，凡是造成不法侵害者伤害的，就不是正当防卫。其三，认定犯罪应当从客观到主观，从违法到责任。当甲的行为客观上完全符合正当防卫的条件时，根本不需要过问甲当时是否具有相互斗殴的意思，也不需要过问甲当时是否具有防卫的意思。笔者是结果无价值论者，不承认主观的正当化要素，因而认为正当防卫的成立不以行为人具有防卫意识为前提。[11]诚然，笔者的这一观点或许难以得到多数人的赞成，但即使退一步认为正当防卫的成立需要有防卫意识，也完全能够肯定陶某具有防卫意识。这是因为，防卫意识必要说中的防卫意识并不是所谓防卫认识与防卫意志的统一（一般来说，防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的[12]），而是只要有防卫认识即可认定为有防卫意识。亦即，行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时，就应认为具有防卫意识。这样理解，有利于将基于兴奋、愤怒等进行的防卫行为认定为正当防卫。德国、日本的行为无价值论者均采取这种观点。例如，德国的罗克信教授指出：“行为人在客观地被正当化的范围内实施行为，而且主观上对正当化状态具有认识，对正当化来说就基本上足够了。行为人此时具有客观上实施正当行为的故意。只要认识到引起合法状态，就排除行为无价值，同时排除不法。不要求行为人进一步为了正当化的目的而实施行为。”[13]日本的大谷实教授指出：“防卫意识的本来的意义，是积极地防卫自己或者他人的权利免受不法侵害的意思（目的或意图说），但是，即使是本能的自卫行为，也不能否定其是基于防卫意识的。而且，没有疑问的是，正当防卫的规定也考虑到了本能的反击行为，因此，在没有积极的防卫意图、动机的场合，也不能认定有防卫意识。所以，反击时即使由于亢奋、狼狈、激愤、气愤而没有积极的防卫意识，或者攻击意识与防卫意思并存，也不应当马上否认其防卫意识。”[14]或许有人认为，我国《刑法》第20条使用了“为了使……”的表述，所以，防卫意识包括防卫意志。事实上，“为了”一词完全可能表示原因，而不必然表示目的。[15]与我国刑法的表述类似，《德国刑法》第32条使用了“um-abzuwenden（为了避免）”这种表示目的的表述，但罗克信教授指出：“虽然刑法第32条要求的是‘为了避免……现时的违法侵害所必要’的防卫，但‘为了什么的表述’，是‘表示客观的防卫行为的性质，而不是表示行为人的意图’。”[16]概言之，即使认为成立正当防卫需要主观的正当化要素，也只需要防卫人具有防卫认识。在上例中，陶某当然认识到徐正在进行不法侵害，认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗。所以，不能否认陶某具有防卫意识。再退一步说，即使认为陶某在认识到对方的不法侵害时，同时具有攻击对方的意识，也应肯定其具有防卫意识。这是因为，防卫意识与攻击意识完全可能并存，防卫意识并不被攻击意识抵消，故不能因为行为人具有攻击意识就否认其具有防卫意识。[17]总之，陶某具备了正当防卫的主观要素。其四，不管是否要求防卫意识，都不能将上例认定为相互斗殴。换言之，司法机关不可将防卫行为与防卫意识认定为斗殴行为与斗殴意识。在上例中，徐某先动手殴打陶某，并且当时徐某仍在现场，陶某基于徐某正在进行不法侵害而向徐某反击时，司法机关凭什么认定陶某只有斗殴行为与斗殴意识，而没有防卫行为与防卫意识呢？如同防卫行为当然包含了伤害行为一样，防卫意识当然可能包含伤害对方的意识。但是