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免费法律咨询3分钟100%回复上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题文章来源：中顾法律网商品房买卖中的定金的表现形式1.前言定金作为传统的担保方式在各国的担保法律中都有规定，在我国历来的民事法律如《民法通则》、《合同法》中也均有反映，在市场经济的民商事行为中发挥着应有的作用。房地产市场作为宏观市场不可分割的部份，同样存在着市场经济所共有的问题。现在房地产开发商在与准买受人签订正式的房屋买卖合同之前，都会制作一份统一格式的认购书。认购书内容通常是准买受人向开发商交纳一定金额的定金，享有在将来某个时间购买开发商某处房屋的权利。如果准买受人不在约定时间内与开发商签订买卖合同，将不退还已收取的定金。可是有些不良开发商采用不正当手段骗取准买受人的信任，在签订认购书时设“定金”陷阱，最后导致买受人既无法与开发商签订买卖合同，又无法收回定金，极大的损害了买受人的合法权益。下面对商品房买卖中的定金问题做些探讨：2.商品房买卖中的定金的表现形式定金，是一个法律专业术语，具体是指当事人一方为保证合同的订立、履行，依约定而向另一方支付的金钱。定金制度是世界各国民商法普遍认可的债权担保制度。我国现行法律也明文规定了这一制度。《中华人民共和国民法通则》第八十九条第三款规定：“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当充抵价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金。接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”《中华人民共免费法律咨询3分钟100%回复上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题文章来源：中顾法律网和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照〈中华人民共和国担保法〉约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金。收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”商品房销售中，通常存在两种形式，一种为现房销售，另一种为期房(预售房)定金通常发生在期房中。商品房买卖中的定金，就是买卖双方当事人以上述法律规定为宗旨，在购房合同成立时或者未履行时，一方向另一方支付一定数额的款项作为定金，担保双方按照约定订立商品房买卖合同或者依合同履行约定的义务。其表现形式主要是以认购书的方式约定定金内容。在认购书签订前，认购书双方当事人对房屋基本情况(包括房屋位置、面积、户型、容积率、建筑密度、绿化率等)，房价计算以及签订商品房买卖合同时间等已经明确;双方约定在签订认购书后，开发商将在一定期限内为购房者保留标的房屋，不得再行售于他人;同时，认购书约定的价格等在将来签署正式合同同时不得变更，如果购房者未按认购书约定的时间前来签署合同，则开发商将不再为其保留标的房屋，并且有权没收购房人已交纳的定金;若在认购书的约定的时间内签署了合同，则定金充抵房款;开发商在收到定金后，不得将认购人已选取房屋向他人出售，否则，所收定金要双倍返还。当然还有在签订正式商品房买卖合同中，以条款的方式约定定金内容的形式，这部份定金条款虽然存在于合同中，但是具有一定的独立性，一旦合同一方当事人出现违约，定金罚则发生效力，交足定金的一方(购房者)违约，则无权收回定金;收受定金的一方(开发商)违约，则双倍返还定金。免费法律咨询3分钟100%回复上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题文章来源：中顾法律网但是由于在我国法律规定中，商品房买卖合同必须依法在房地产管理部门办理过户登记才生效。合同成立后依法登记发生效力，则定金折为房款或原额返还，可是一旦合同不能依法办理登记手续，则商品房买卖合同无效，由于定金条款存在于主合同之中，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有约束力，合同中的定金条款当然也属于无效条款。3.商品房买卖中定金的性质定金可以分为立约定金、证约定金、解约定金、成约定金以及违约定金五种类型。立约定金，是指当事人为保证以后订立合同而专门订立的定金。证约定金，是指以定金作为订立合同的证据，这是为证明当事人之间存在合同关系而设立的。解约定金，是指当事人为保留单方解除合同的权利而交付定金，一方在交付解约定金后可以放弃定金而解除合同，而接受定金的一方如果愿意加倍退还定金也可以解除合同。成约定金，是以定金交付作为主合同成立的要件，即合同是否成立完全取决于定金是否交付，如果一方当事人不交付定金，则合同不能成立。违约定金，是指交付定金的一方不履行义务的，另一方可以没收定金;收受定金的一方不履行义务的，应双倍给付定金与对方。而对定金的基本性质，根据《中华人民共和国民法通则》以及《中华人民共和国担保法》的规定，学者多认为是属于违约定金，只要一方当事人不履行合同而违约时，定金罚则就发生效力。但是在商品房交易中，定金的法律性质，不应仅局限于违约定金，而应该根据商品房交易中定金的表现形式的不同来分辨其不同的性质。3.1以商品房认购书约定的定金的性质免费法律咨询3分钟100%回复上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题文章来源：中顾法律网商品房认购书中的定金，是为了保证购房人与售房人之间订立房屋买卖合同而交付的定金，因而在性质上属于立约定金。而对立约定金，《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》中均没有规定，但根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”可订为是对立约定金做出的规定。因为：首先，根据上述司法解释的规定，双方当事约定定金的目的在于为了保证双方当事人去订立合同，而不是为了保证商品房买卖合同的履行;定金担保的标的是订立合同的这种行为，而不是债权的履行。其次，根据上述司法解释的规定，双方当事人约定设立定金担保的时间以及定金的交付约定均在合同成立之前，而不是主合同成立时或者主合同履行前。最后，根据上述司法解释而设立的定金关系，只要其中一方拒绝订立主合同，就可以适用定金罚则。这与传统意义上必须是在主合同成立生效后，一方出现违约才适用定金罚则的情况有了根本性的区别。商品房买卖中双方当事人以认购书方式约定并支付定金的行为正反映了上述司法解释中关于立约定金的本质内容。商品房认购书约定定金内容和交付定金的行为，其目的仅在于保证购房者在约定期限内前来签订正式的商品房买卖合同，而并没有涉及到正式合同中的具体内容，当然也就不会存在其中一方对主合同违约的情况的发生。而且这时定金担保的是买卖双方当事人在约定期限内免费法律咨询3分钟100%回复上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题文章来源：中顾法律网定立合同的行为，而不是正式买卖合同中需履行的债权，只要任何一方拒绝订立合同，就要承担定金罚则的后果。3.2商品房买卖中双方在正式合同中以条款方式约定的定金内容的性质。在正式购房合同中的定金条款是商品房买卖合同中的一部分内容，其设立的目的在于要求买卖双方必须严格按照商品房买卖合同约定的内容来履行义务，否则要承担违约责任。从这一点就可以看出，在商品房买卖合同中以条款方式约定的定金内容的性质是违约定金。《中华人民共和国民法通则》第八十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条都是对违约定金的规定。由此可见，违约定金设立的目的就是为了保证债的履行，即在设立定金法律关系时，必须有债权债务关系存在于双方当事人之间，而且定金担保的对象是债权。商品房买卖合同中定金条款的性质就是对履行商品房买卖合同的债权的担保。同时违约定金成立的时间是在主合同成立时或者成立后未履行之前，违约定金是从属于主合同的从合同，如果主合同没有成立和生效，从合同也就没有成立和生效。在商品房买卖合同中的定金条款，虽然具有一定的独立性，但始终是人微言轻主合同的从合同。万一主合同不能成立，甚至无效，那么定金为罚则就不能成立。最后，违约定金的使用条件是当事人是否有违约行为出现。只要双方当事人之间的定金关系确立之后，其中任何一方出现违约行为，定金罚则就发生效力。在商品房买卖合同中，定金罚则就是违约责任的一种承担方式，对违约者具有某种意义上的惩罚。3.3在既无购房协议，也无定金合同的情况下，实际支付一定的款项以后，收款人出具注明“保证金”、“押金”、“定金”的收据，一般不认定为定金法律关系成立，除非当事人明确约定上述免费法律咨询3分钟100%回复上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题文章来源：中顾法律网款项为定金性质的，才可以适用定金罚则，且只能认定为立约定定金性质。《中华人民共和国担保法》第九十条明确规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”由此可见，定金合同是要式合同，必须以书面形式订立，口头约定无效。根据《担保法》第九十三条的规定，书面形式分为三种：一是单独订立书面合同;二是当事人之间具有约定定金性质的信函、传真等;三是主合同中的定金条款。这表明了虽然定金合同属于实践性合同，但是实际的交付并不能证明定金关系的存在。因为确定定金关系成立的法定条件是在有了书面的定金合同的前提下，且已实际交付才能产生。所以，在没有与卖方签订任何书面文件之前，就交纳一部份款项对自己选区中的房屋进行下定，而卖方也只是在收款之后出具一份标明“订金”、“押金”、“保证金”、“定金”等字样的收据，不能表明定金关系已成立。在收款收据中的“订金”、“押金”、“保证金”、“定金”等字样，并不具备书面合同的基本内容，不能以此确立定金关系。而且，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条也对此作了明确的规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”但是，在仅有收据及收据上所标明字样的前提下，如果双方当事人均表示上述款项是定金，而且双方都对定金罚则的责任承担以及后果清楚明白，人民法院可以认定其为双方约定了定金性质，否则，在没有其它证据的情况下，应认定为没有约定定金性质。而且，如果收款人出具的收据上明确注明的是“定金”字样，而不是其它的字样，即使事后收款人反悔不承认定金内容，也可以认定为双方已有约定，因为“定金”一词是特写的法律术语，具有特写的含义及相关法则，不能进行任意性理解，否则会影响社会经济秩序的稳定。在现实的商品房销售中，不少的开发商利用购房者对“订金”、“押免费法律咨询3分钟100%回复上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题文章来源：中顾法律网金”、“保证金”、与“定金”的概念不明，来损害购房者的合法权益。例如2003年6月26日，看中了一套房子的俞女士同上海物宁房产签订了一份房屋转让意向书。物宁房产承诺在收到俞女士相关证件后办理有关交割变更手续，签订正式转让协议书。俞女士还同意支付2000元作为对房屋转让意向的定金。三天后，物宁房产向俞女士出具了一张2000元的收据，收款事由为代购买上述房屋的“订金”。但俞女士最终并没能得到这套房屋。她为了让未能交房的物宁房产双倍返还定金4000元，把物宁房产告上了法庭。物宁房产对此的解释是，自己未能交房的原因是