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最高人民法院民商事司法解释溯及力问题探讨来源：《法律科学》2010年第6期作者：张新宝、王伟国[摘要]司法解释作为人民法院的裁判依据，并不限于纯粹解释法律的层面，且通常对法律的溯及力问题予以规定。民商事类司法解释的制定与司法适用情况表明，有关溯及力问题的规定是混乱的，理解与适用也是混乱的。这有悖于统一司法尺度的宗旨，甚至影响法制的统一。最高人民法院应加强自律并形成系统完善的溯及力判断规则；全国人大常委会也应将司法解释的溯及力作为备案审查的重点，并且注重对民商事立法自身溯及力做专门规定。[关键词]民商事；司法解释；溯及力；裁判依据作为司法裁判的重要依据，最高人民法院的司法解释长期以来发挥着重要作用（最高人民法院先后于1986年发布《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》、1993年发布《全国经济审判工作座谈会纪要》、1997年发布《关于司法解释工作的若干规定》及2007年发布《关于司法解释工作的规定》等文件，逐步使司法解释从应当贯彻执行但不宜直接引用的“秘密法源”到必须遵照执行并可以引用，再到与有关法律作为依据时应当一并引用，直到既可以与法律共同援引，也可以单独援引）。2008年12月1日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（该解释第13条规定：“原判决、裁定适用法律、法规或司法解释有下列情形之一的，人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（六）项规定的‘适用法律确有错误’：……”）明确肯定了司法解释属于适用法律错误指涉的对象之一，与法律、法规同属于民事裁判的法律依据。2009年11月4日发布实施的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，再次明确司法解释属于三大诉讼的重要裁判依据之一，应当在裁判文书中直接引用。尽管《立法法》没有将司法解释列入我国法律体系的组成部分，但从实然角度而言，司法解释已经成为我国现阶段一种独特的法的形式（梁慧星先生认为，虽说司法解释不是立法，但基于某种法律政策上的理由，可将司法解释当作法律法规一样对待。换言之，在某种意义上，司法解释相当于立法。司法解释具有准立法的性质。参见梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第67页。范愉教授认为，我国最高法院的规范性解释实质上相当于立法机关的授权“立法”：它具有普遍约束力，实际上已成为一种准“法律渊源”。之所以能够得到这样的地位，一方面因为最高法院得到了全国人大的正式授权；另一方面，这种“文件”基本符合广义上法律规范所必须具备的形式特征：公开性、权威性、规范性、普遍性等等；并且可以在法律适用中援引。参见范愉：《法律解释的理论与实践》，《金陵法律评论》2003年秋季卷。龙卫球先生认为，实践中，我国最高法院已经作出了大量司法解释文件，包括系统意见文件和个案批复文件，这些解释已远远不是被当作普通司法解释看待，而是具有法律渊源的地位，在实践中被作为法律渊源援用。参见龙卫球：《民法总论（第二版）》，中国法制出版社2002版，第35页。周永坤教授指出：重事实的学者认为司法解释是法源，重形式的学者认为最高人民法院作为司法机关不具有造法权能，司法解释不是法源。“是不是”是一回事，“应不应该”是另一回事。因为判断某规则是否法源要看事实上它是否被审判机关用来处理案件，而不是理论上的界定。参见周永坤：《法理学》，法律出版社2004年版，第71页。）。鉴于司法解释的独特地位与其在司法实践中的独特作用，司法解释的溯及力如同法的溯及力一样，攸关正确适用法律以有效保障人权，是法的溯及力中一个不容回避的重大问题。而司法解释的运作情况表明，溯及力的有关规定及相关理解适用都存在混乱现象，严重影响了法律适用的严肃性、司法的权威性甚至法制统一性，这在民商事类司法解释中表现得尤为突出。本文以该类司法解释中的实体性规定部分作为剖析样本，对于完全属于程序性规定的司法解释，本文不作重点探讨（有必要说明的是，对于程序性规定溯及力问题存在截然不同的认识。孔祥俊先生认为，“就程序问题而言，处理法律问题之时当然适用现行有效的程序规范，不可能适用旧的程序规范，因而仅仅是现行法律的适用问题，不存在是否溯及既往的问题。有人将程序从新理解为程序法可以溯及既往，实际上这是一种误解。因为，在程序从新的情况下，也仅仅是将新的程序运用于正在发生的行为，而不是溯及以往的程序行为。也正是由于这种貌似溯及既往的特性，有人将其称为‘不真正的溯及效力’”。孔祥俊：《法律方法论（第一卷）•法律规范的选择与适用》，人民法院出版社2006年版，第468页。而胡建淼、杨登峰先生认为，“‘程序从新’是大陆法系和普通法系公认的法则，不论是在刑事法律领域还是在民事、行政法领域。就我国而言，‘程序从新’也是台湾地区和大陆法律界的共同见解。如‘台湾行政院’暨所属各级行政机关诉愿审议委员会审议规则第五条规定：‘诉愿事件如遇法规变更，除法规另有规定外，以程序从新实体从旧为审查之基准。’我国大陆的法律虽无明确的‘程序从新’的规定，但最高人民法院在有关司法解释中贯彻了这一原则。可见,程序法溯及既往作为原则是国内外法律界的共识。”胡建淼、杨登峰：“有利法律溯及原则及其适用中的若干问题”，北京大学学报（哲学社会科学版）2006年第6期。相比较而言，笔者认为以下观点更具有说服力：“程序法适用于其生效后的程序行为而不适用于其生效前的程序行为恰恰说明程序法是遵循法不溯及既往原则的。因此，‘程序法不适用法不溯及既往原则而适用从新原则’、将‘程序从新’看作是法不溯及既往之外的一项原则的观点是不能成立的，‘实体从旧、程序从新原则’不是法不溯及既往原则之外的新的原则，更不是对法不溯及既往原则的否定；相反，实体从旧、程序从新原则是法不溯及既往原则适用于实体法和程序法的具体体现，是对法不溯及既往原则的进一步阐释。”参见孙晓红：《法的溯及力问题研究》，中国人民大学2008届博士学位论文，第75页。）一、现有规定的统计分析与最高人民法院刑事司法解释的溯及力有专门的统一规定不同（最高人民法院于2001年与最高人民检察院联合发布了《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》），最高人民法院民商事司法解释没有采取统一规定的方式：多数司法解释没有专门规定，有专门规定部分的表述方式也不相同。以下对1997年至2008年间有实体性内容的司法解释中有关溯及力问题统计分析（1997年6月23日最高人民法院以法发[1997]15号文作出了《关于司法解释工作的若干规定》，首次对司法解释的制定进行规范，明确司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”三种，统一以“法释字”作为文号。2006年12月11日最高人民法院又通过法发[2007]12号《关于司法解释工作的规定》，自2007年4月1日起施行，并废止了1997年的规定。这样，以2007年作为研究的一个止点，正好与1997年形成了一个呼应，同时将2007年规定实施当年及随后一年（2008年）的情况进行分析，能够对最高人民法院某一时期的司法解释进行一种相对周全的了解。1997年至2008年间，共发布含有实体性内容的“解释”22件，“规定”25件，“批复”26件）。（一）“解释”形式有关溯及力规定的统计表1（a）对溯及力有专门规定的“解释”文件名称文号；施行时间对溯及力问题的有关规定关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)法释[1999]19号；1999年12月29日第1条：“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释法释[2000]44号；2000年12月13日第133条：“担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律法规和有关司法解释。”“担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本解释。”“担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释。”关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)法释[2001]30号；2001年12月27日第33条：“婚姻法修改后正在审理的一、二审婚姻家庭纠纷案件，一律适用修改后的婚姻法。此前最高人民法院作出的相关司法解释如与本解释相抵触，以本解释为准。”关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释法释[2002]31号；2002年10月15日第31条：“除本解释另行规定外，2001年10月27日以后人民法院受理的著作权民事纠纷案件，涉及2001年10月27日前发生的民事行为的，适用修改前著作权法的规定；涉及该日期以后发生的民事行为的，适用修改后著作权法的规定；涉及该日期前发生，持续到该日期后的民事行为的，适用修改后著作权法的规定。”关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释法释[2003]7号；2003年6月1日第28条：“本解释自2003年6月1日起施行。”“《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，本解释公布施行后尚在一审、二审阶段的，适用本解释。”“《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。”“《中华人民共和国城市房地产管理法》施行前发生的商品房买卖行为，适用当时的法律、法规和《最高人民法院〈关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答〉》。”关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)法释[2003]19号；2004年4月1日第29条：“本解释自2004年4月1日起施行。”“本解释施行后，人民法院新受理的一审婚姻家庭纠纷案件，适用本解释。”“本解释施行后，此前最高人民法院作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。”关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释法释[2003]20号；2004年5月1日第36条：“本解释自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的，不适用本解释的规定。”“在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。”关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法释[2004]14号；2005年1月1日第28条：“本解释自2005年1月1日起施行。”“施行后受理的第一审案件适用本解释。”“施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。”关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释法释[2004]20号；2005年1月1日第46条：“集成电路布图设计、植物新品种许可使用和转让等合同争议，相关行政法规另有规定的，适用其规定；没有规定的，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法第十八章和本解释的有关规定处理。”“计算机软件开发、许可使用和转让等合同争议，著作权法以及其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定；没有规定的，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法第十八章和本解释的有关规定处理。”关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释法释[2005]5号；2005年8月1日第28条：“本解释自2005年8月1日起施行；施行后受理的第一审案件适用本解释。”“本解释施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释法释[2005]6号；2005年9月1日第27条：“本解释自2005年9月1日起施行。施行后受理的第一审案件，适用本解释的规定。”“施行前已经生效的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）法释[2006]6号；2006年10月1日第18条：本解释自二00六年